（上接2010年6月13日）

    公共領(lǐng)域理論研究的重要意義

    近些年來，隨著科學(xué)技術(shù)日新月異，特別是信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，加之經(jīng)濟全球化和一體化進程的加速，知識產(chǎn)權(quán)法律正日益追趕新技術(shù)發(fā)展步伐，并日益提升其在經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)中的作用。相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)有了巨大的擴張，除非采取了措施，否則這一擴張將繼續(xù)損害公共領(lǐng)域。這些不斷擴大的情況也逐漸淡化、減弱了公共領(lǐng)域中的個人權(quán)利。

    在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）實施后，知識產(chǎn)權(quán)的急劇擴張愈加明顯，而且表現(xiàn)出國際間的不平衡性。無論是國內(nèi)立法還是國際立法，知識產(chǎn)權(quán)擴張的基本趨勢是為知識產(chǎn)權(quán)人提供更加強勁的法律保護。在新的環(huán)境和條件下重視知識產(chǎn)權(quán)制度中的公共領(lǐng)域問題更具有緊迫性。

    當(dāng)然，公共領(lǐng)域的傳統(tǒng)解釋并沒有為其提供充分的正當(dāng)性。相對而言，我國知識產(chǎn)權(quán)法律學(xué)界對公共領(lǐng)域的研究還沒有引起充分重視。實際上，從公共領(lǐng)域的角度認識知識產(chǎn)權(quán)法律的理念和精神，是從更高的角度理解知識產(chǎn)權(quán)的制度價值和知識產(chǎn)權(quán)這一專有權(quán)的更深一層內(nèi)涵所必需的。從公共領(lǐng)域的角度可以看出，知識產(chǎn)權(quán)的日益擴張已危及到公共領(lǐng)域的繁榮，而那些構(gòu)成了公共領(lǐng)域的信息在相當(dāng)大程度上構(gòu)成了我們的社會和文化。知識產(chǎn)權(quán)制度的重要宗旨就是鼓勵個人向社會提供更多有用的知識和信息，以繁榮我們的科學(xué)和文化。
    
    對公共領(lǐng)域的削減卻威脅到我們的科學(xué)和文化建立的基礎(chǔ)。因此，探討知識產(chǎn)權(quán)法律中的公共領(lǐng)域問題是必要的。深刻認識知識產(chǎn)權(quán)制度結(jié)構(gòu)中存在的公有領(lǐng)域?qū)τ陬I(lǐng)會知識產(chǎn)權(quán)法律價值構(gòu)造中的利益平衡原理也具有十分重要的意義。

    公共領(lǐng)域理論的合理性：

    洛克理論解釋

    英國哲學(xué)家洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論，可以用于解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性問題，其中一個很重要的依據(jù)是通過保障豐富的公共領(lǐng)域而為知識產(chǎn)權(quán)制度提供正當(dāng)性。因此，洛克理論也可以較好地用于解釋知識產(chǎn)權(quán)制度中的公共領(lǐng)域原理。公共領(lǐng)域的經(jīng)濟學(xué)方面討論也是一個有用的認知方法。

    但令人遺憾的是，在知識產(chǎn)權(quán)的洛克理論方面，一般地說，對賦予知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性討論較多，而對相關(guān)的公共領(lǐng)域問題關(guān)注較少。特別是，知識產(chǎn)權(quán)法律過度地依賴于對洛克的勞動理論的誤解，造成對公有物的保護缺乏應(yīng)有的關(guān)注。當(dāng)然，這方面的研究成果也并非沒有。以下將進一步以該理論為基礎(chǔ)探討公共領(lǐng)域理論，同時也將簡要分析國外學(xué)者有代表性的觀點。

    洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論，在與獲得財產(chǎn)權(quán)的先決條件——為他人在公有中留下足夠而良好的部分——聯(lián)系起來后，可以透視知識產(chǎn)權(quán)法律中公共領(lǐng)域存在的正當(dāng)性。甚至，我們還可以進一步找到現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律的一些根源，尋找知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性。洛克提出的關(guān)于勞動和先決條件與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律的主要原則相契合，可以潛在地解釋知識產(chǎn)權(quán)法律中存在的言論自由利益和公共領(lǐng)域。以下將從知識共有物出發(fā)，立足于洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論分析知識產(chǎn)權(quán)法律的公共領(lǐng)域的合理性。

    關(guān)于國外學(xué)者的解釋路徑，在這方面，威恩蒂·戈登教授作了具有說服力的探討。

    戈登重視洛克勞動理論背后公共領(lǐng)域的重要性。她發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利擴張的主張與知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的洛克理論相一致。“在實質(zhì)上，所有的知識產(chǎn)權(quán)可以通過洛克模式的檢驗，先決條件可以為知識產(chǎn)權(quán)的形成提供保障?！痹谧屑毧疾炻蹇说睦碚摵笏M一步認為，除增加了說明什么時候應(yīng)當(dāng)授予財產(chǎn)權(quán)，洛克的勞動理論也顯示什么時候不應(yīng)當(dāng)授予無形物中的財產(chǎn)權(quán)。她對洛克理論中的“先決條件”即至少為踏入社會之人在公有物中留下足夠而良好的部分給予了高度關(guān)注。她認為，在運用洛克的勞動理論闡述知識產(chǎn)權(quán)制度問題時，在重視授予私人財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性時，也必須重視維護一個豐富的公有的重要性和對公有物保護的重要性。原因在于，沒有豐富的公有的保障，私人財產(chǎn)權(quán)最終會失去合理性基礎(chǔ)。公有物能夠使私人財產(chǎn)的獲得保持一種延續(xù)的狀態(tài)，因為在很多情況下，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造不是來自于零的某種東西的創(chuàng)造，而是需要對已有的材料、成果進行歸納、提煉、整合、重構(gòu)等。這一過程既是一個創(chuàng)造性過程，也是一個利用公共領(lǐng)域“養(yǎng)料”的過程。先決條件這一知識產(chǎn)權(quán)獲得前提是保障知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域豐富的公有領(lǐng)域的重要環(huán)境。

    根據(jù)戈登的分析，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，擁有強大的公有領(lǐng)域的必要性在于：一是為了使新的創(chuàng)造者增多，他們必須具有從不被私人占有的、以前的創(chuàng)造物中獲取營養(yǎng)的權(quán)利。以著作權(quán)法為例，作者創(chuàng)作新的作品需要從過去的作品中吸收不被保護的成分，如思想、主題、故事情節(jié)、事實性素材等。二是強勁的公有領(lǐng)域是確保“代際”平等的需要。從文化科學(xué)的傳承性看，作為創(chuàng)造者的后輩需要自由地利用先輩留存下來的東西。這種利用如果不是自由的，就會嚴重影響文化科學(xué)的繼承和發(fā)展?；蛘哒f，如果對先輩留存的文化繼承物永久性給予保護，那么后輩將不能自由接近先前的文化繼承物或使用先前文化繼承物將要付出很高的代價。  

    當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)制度中缺乏先輩留存的東西這塊公有物時，知識產(chǎn)權(quán)制度的宗旨將很難實現(xiàn)?？梢?，在運用洛克勞動理論透視知識產(chǎn)權(quán)制度時，公有物的概念必須牢固地印記在腦海中。就審理知識產(chǎn)權(quán)案件的法官來說，則需要重新評估他們的知識產(chǎn)權(quán)保護觀念，將對權(quán)利的充分保護與留存豐富的公有領(lǐng)域作為一個整體考慮。

    關(guān)于“知識共有物”與無形物的公有問題，筆者認為，“共有物”作為英國財產(chǎn)法律中一個顯著的法律概念，到了洛克時代已被賦予了更復(fù)雜的法律形式。在知識共有物中，也同樣存在著范圍的限制。所謂知識共有物，可以理解為它是客觀知識世界的一部分，對外開放使用。不過，知識共有物并不意味著任何人都可以自由地獲得，而抽象物不是知識共有物以及不對外使用的事實也不意味著它是不能接近的。從知識共有物出發(fā)，聯(lián)系在社區(qū)中公眾使用知識共有物的必要性和財產(chǎn)權(quán)勞動理論關(guān)于先決條件的滿足，可以進一步為知識產(chǎn)權(quán)法律確立公共領(lǐng)域提供正當(dāng)性。

    我們可以看到，假定知識共有物不存在是不現(xiàn)實的，如果有意沿著洛克的思路論證知識產(chǎn)權(quán)的合理性，就不能忽視知識共有物的存在，因為洛克對財產(chǎn)的分析是從共有開始的。因此，問題就轉(zhuǎn)化為如何透視知識共有物轉(zhuǎn)換為私人財產(chǎn)，以及是否有足夠的共有物對應(yīng)抽象物。知識產(chǎn)權(quán)勞動理論的挑戰(zhàn)之一即是判斷這些物體怎么成為知識共有物，也就是說，我們?nèi)绾稳ヅ袛鄰乃接胸敭a(chǎn)到共有物的這種變化。這種挑戰(zhàn)之所以出現(xiàn)，是因為：通過單個勞動允許各共有人占有用以維持其生存所需的一部分有體共有物；與此相反，與抽象物相關(guān)的勞動卻可能阻止知識共有物的出現(xiàn)。勞動一旦摻入抽象物中，則允許個人竭力阻止使之成為知識共有物，從而成為個人私有物。

    知識共有物從產(chǎn)權(quán)角度講是知識產(chǎn)品中未被賦予法律保護的部分，即知識產(chǎn)權(quán)法律中的公有領(lǐng)域。這種公有領(lǐng)域是沒有被賦予財產(chǎn)權(quán)的智力創(chuàng)造物，也包括一開始就被法律規(guī)定為公有領(lǐng)域的東西。其形式多樣，可以是保護期屆滿的專利技術(shù)與作品、沒有被列入一國知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的知識產(chǎn)品等。知識共有物在知識產(chǎn)權(quán)法律中的出現(xiàn)和確立，滿足了知識財產(chǎn)權(quán)在授予時“足夠而良好”的條件。

    知識共有物從另外一種意義上說涉及到無形物的公有問題。盡管洛克囿于當(dāng)時的歷史條件沒有考慮知識共有物和無形物的公有問題，但從他主張每一個人都能夠勞動并享有自己的勞動果實出發(fā)，可以推及在涉及到智力勞動的無形的知識產(chǎn)品和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，勞動者享有同樣的權(quán)利。同時，每一個智力勞動者就他所創(chuàng)造的知識產(chǎn)品以外的部分來說，都是知識產(chǎn)品的使用者，甚至就其創(chuàng)造知識產(chǎn)品本身來說也是知識產(chǎn)品的使用者，因為人們從事智力創(chuàng)造同樣離不開對前代人和同代人思想、智力創(chuàng)造物的吸收、利用與借鑒。公眾為了確保人們之間的平等和發(fā)展繁榮，也需要權(quán)利。就公眾自由地接近公有而言，人們需要接近的不僅是洛克描述的有形物的公有，也包括了無形物的公有。

    無形物的公有意味著公共領(lǐng)域的建立。全面地適用自然法原則創(chuàng)立了一個很明顯的公共領(lǐng)域問題，該公共領(lǐng)域限制知識產(chǎn)權(quán)這種專有權(quán)的擴張。體現(xiàn)在羅馬法中的自然法觀念主張不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)延伸到人類可以控制的行為以外，如知識產(chǎn)權(quán)人能夠?qū)嶋H實現(xiàn)的范圍以外。

    因為公有社區(qū)不僅包括了有形的世界，也包括了無形的世界。對無形物世界中人類沉淀的智慧，每一個時代特定的人們同樣有合法的需求。而且，隨著人類社會的發(fā)展，存在著對無形世界中知識共有物需求的不斷擴大問題。從這個意義上看，人類的現(xiàn)存知識共有物不能被耗盡，而是應(yīng)有更多的知識共有物保持公開使用的性質(zhì)，應(yīng)增補更多的而不是更少的知識共有物。換言之，人類的生存不僅需要像食物等有形物一樣的東西，也存在對智力、表達和藝術(shù)上的需要。公眾有權(quán)接近不受損害的公共領(lǐng)域，并且有能力與自己的前輩一樣去再現(xiàn)周圍世界。因而，每個人作為社會公眾的一員，也必須被賦予使用知識共有物甚至受保護的知識產(chǎn)品的權(quán)利。這種權(quán)利我們也可以稱之為“公眾的權(quán)利”。

    關(guān)于“公眾的權(quán)利”與知識產(chǎn)權(quán)法律中的公共領(lǐng)域問題，筆者認為，洛克雖然沒有明確地提及“公眾的權(quán)利”這樣的問題，但他關(guān)于公有中財產(chǎn)的觀念卻間接地涉及到了。就洛克而言，財產(chǎn)實質(zhì)上包括了任何人根據(jù)自然法的自由而有權(quán)主張的東西。在洛克學(xué)說適用于知識產(chǎn)權(quán)時，除了考慮智力創(chuàng)造者的權(quán)利外，公眾的權(quán)利也有必要加以考慮。公眾使用公有物的自由甚至在很強意義上是財產(chǎn)的一種，因為作為一種自由的權(quán)利，它應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的受保障的權(quán)利。當(dāng)然，洛克學(xué)說中的權(quán)利并不意味著我們要求他人在使用共有資源時給予支持。相反，它確定了人們有權(quán)免受他人財產(chǎn)限制的領(lǐng)域。可以認為，用洛克意義上的“無形的公有”來置換公共領(lǐng)域，可以說明“公有的重要的財產(chǎn)權(quán)”。如果勞動者的主張與在公有領(lǐng)域中公眾的主張相沖突時，財產(chǎn)中的自然權(quán)利將不存在。（馮曉青）