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反不正當競爭法對知識產(chǎn)權行使的保護和對知識產(chǎn)權濫用的規(guī)制，是社會各界普遍關注的熱點問題。本文作者從知識產(chǎn)權法律與反不正當競爭法的關系、反不正當競爭立法中的知識產(chǎn)權制度安排等方面作了闡釋和分析，并針對主題提出了自己的觀點。
關于反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法律兩者之關系，涉及他們在私法領域中的地位及其關聯(lián)性問題，這是我國近年來法學理論研究的一個熱點問題。在私法領域探究知識產(chǎn)權法律與反不正當競爭法之間的關系，意在說明反不正當競爭法的特殊功能作用，即對知識產(chǎn)權行使的保護和對知識產(chǎn)權濫用的規(guī)制。
兩者之間的關系
從法律形式來看，知識產(chǎn)權法律與反不正當競爭法似乎是兩種不同的制度設計，但其實兩者有著共同的立法目標，即保護合法權利，促進社會進步。其不同之處在于，知識產(chǎn)權法律是通過保護知識財產(chǎn)所有人的合法權益、鼓勵知識創(chuàng)新來實現(xiàn)這一目標；而反不正當競爭法則是通過制止非法競爭行為、維護市場競爭秩序來達到上述目的。所以，應當妥善處理好兩者之間的關系。
知識產(chǎn)權是特定主體對知識財產(chǎn)所享有的一種專有權，在形式上可視為一種合法的壟斷權。這是因為，一是知識產(chǎn)權是國家為激勵創(chuàng)新、促進知識財富增長而設立的制度產(chǎn)品，不是反不正當競爭法的規(guī)制對象；二是知識產(chǎn)權是基于智力創(chuàng)造成果所設置的私人產(chǎn)權，知識產(chǎn)權保護有助于增強權利主體的市場競爭力。但是，知識產(chǎn)權的使用如果構成濫用行為，就可能會受到反不正當競爭法的制裁。
反不正當競爭是經(jīng)營者遭受利益損害時請求救濟的權利。1967年《成立世界知識產(chǎn)權組織公約》在第二條“知識產(chǎn)權”項下，列舉了作品、發(fā)明、標記等智力活動領域產(chǎn)生的權利，其中包括“制止不正當競爭”。受公約影響，我國一些學者強調“反不正當競爭權”是知識產(chǎn)權的一部分，與專利權、商標權、著作權處于并列位置。對此，也有學者提出置疑。筆者認為，“反不正當競爭權”在語義上容易產(chǎn)生誤解，如果作為權利看待也只能在規(guī)定意義上使用。這是因為，反不正當競爭只是一種派生的權利，其目的在于救濟被侵害的原權利。就其實質屬性而言，所謂“反不正當競爭權”是權利受到侵害后，權利人請求侵權人承擔民事責任的主張或訴求。此外，反不正當競爭法對知識產(chǎn)權的保護，只是其法律調整功能的有限部分，受該法規(guī)制的不正當競爭行為許多與知識產(chǎn)權無關。因此，將反不正當競爭歸類為知識產(chǎn)權本身，這種觀點是值得商榷的。
盡管如此，但兩門法律無論是在功能目標，還是在保護對象方面都有相通之處。其一般關系在學術界有不同認識，主要有以下兩種代表性觀點。
一是獨立說。該學說認為知識產(chǎn)權法律與反不正當競爭法雖然有緊密聯(lián)系，但兩法并不能因此融為一體，即知識產(chǎn)權法律不能涵蓋反不正當競爭法的全部，反不正當競爭法也不可能囊括知識產(chǎn)權法律的所有內(nèi)容。還有學者從商標權益保護著手，認為知識產(chǎn)權法律與反不正當競爭法是并列與同位關系，它們分別有獨立的保護對象、規(guī)制方式、效力范圍和保護重點。
二是補充說。該學說認為知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法形成了相輔相成的互動關系，在某種意義上，反不正當競爭法即是知識產(chǎn)權法律體系的有機制度構成。換言之，知識產(chǎn)權也是反不正當競爭法的重要規(guī)制內(nèi)容。我國諸多學者認為反不正當競爭法為知識產(chǎn)權提供“兜底保護”。
筆者認為，補充說更為合理，即反不正當競爭法具有對知識產(chǎn)權提供保護的補充功能，這在德國法律中被稱為“競爭法上的智力成果保護”。從這個意義上說，反不正當競爭法可以歸類于知識產(chǎn)權法律體系之中。其理由在于，一是反不正當競爭法以其他知識產(chǎn)權法律的調整對象作為自己的保護對象，即對于侵犯專利權、商標權、著作權的行為予以法律制裁。因此，在某些情況下會出現(xiàn)法條競合及優(yōu)先適用何種法律的問題；二是反不正當競爭法對與各類知識產(chǎn)權有關而相關法律不能管轄的客體給予保護，以此彌補單一法律制度產(chǎn)生的“真空地帶”；三是反不正當競爭法對各類知識產(chǎn)權客體的交叉部分給予“兜底保護”，使知識產(chǎn)權的保護對象連結起來形成一個整體?？梢哉f，反不正當競爭法是知識產(chǎn)權領域所涉內(nèi)容更為廣泛的一種法律制度。盡管在當前的立法中，反不正當競爭法的調整范圍已越來越廣，擴大到許多與知識產(chǎn)權毫無關系的其他領域。但是，保護知識產(chǎn)權仍是反不正當競爭法的重要任務。
世界知識產(chǎn)權組織1988年在公開的宣傳材料中表示：“反不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利。”反不正當競爭法在對知識產(chǎn)權提供保護時與專門的知識產(chǎn)權制度有所不同，專門制度是“基本權利法”，即以專有權利為中心，形成主體、客體、內(nèi)容、取得、行使、限制以及救濟的規(guī)范體系；而反不正當競爭法是“行為規(guī)制法”，即以維護市場競爭秩序為核心，對各種利用知識產(chǎn)權的行為作為市場行為進行規(guī)范，構建了一個“不正當競爭行為”與“反不正當競爭行為”的規(guī)范體系。在筆者看來，反不正當競爭法與專門知識產(chǎn)權法律的關系如下。
反不正當競爭法與專利法。就技術領域的法律保護而言，專利法與反不正當競爭法有著不同的功能，前者對技術成果授予專利權，后者則對技術成果采取商業(yè)秘密保護。此外，兩者也有交叉之處，當一項技術發(fā)明提交專利申請后到獲得授權前，可以援用反不正當競爭法給予“臨時保護”；當一項外觀設計保護期屆滿，如果屬于知名的產(chǎn)品外觀，可以請求反不正當競爭法提供“繼續(xù)保護”。需要注意的是，當技術成果權益糾紛遇有法律競合時，一般應先適用專利法，在專利法未作規(guī)定時才考慮使用反不正當競爭法。
反不正當競爭法與商標法。在知識產(chǎn)權法律體系中，兩者關系最為密切也最為重要。以至于有學者說，商標法與反不正當競爭法在商標權益的保護上呈并列關系。反不正當競爭法主要是對未注冊知名商標提供反混同保護，而商標法偏重于對馳名商標的反淡化保護。在商業(yè)標記領域，反不正當競爭法不僅對假冒商標行為進行規(guī)制，而且包括擅自使用知名商品的特有名稱、包裝、裝潢以及與此相類似的標記等行為。此外，在非類似商品上使用他人注冊商標，包括注冊商標和非注冊知名商標；或在商品銷售中以自己的商標取代相關商品的他人商標，即遭遇“反向假冒”行為時，都可以依據(jù)反不正當競爭法進行處理。
反不正當競爭法與著作權法。較之商標法、專利法與反不正當競爭法的關系而言，著作權法與反不正當競爭法的關聯(lián)性較弱。在有些國家，只有針對冒用他人的作品名稱或標題，對作品中的虛構形象進行商業(yè)利用等情況，可認定為與著作權有關的不正當競爭行為。
法律制度的安排
我國反不正當競爭法自1993年實施以來，對于鼓勵和保護公平競爭，制止包括與知識產(chǎn)權有關的不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益，保障市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，無疑起到了積極的作用。但是，面臨經(jīng)濟形勢的發(fā)展以及競爭法研究的新進展，該法不敷使用而需要完善之處日益凸顯。
?。ㄒ唬└偁幏ǚ謩e立法模式與禁止知識產(chǎn)權濫用
我國反不正當競爭法立法之初，奉行的理論基礎是“綜合調整模式”。根據(jù)這種立法模式，反不正當競爭法并不是單一的規(guī)制不正當競爭行為的專門法，而是一部包括反不正當競爭、反限制競爭以及某些反壟斷行為的綜合性法律。在該法所列舉的11種不正當競爭行為中，通常認為公用企業(yè)限制競爭、行政性限制競爭、低價傾銷、搭售行為、串通投標行為歸屬于反限制競爭和反壟斷的范疇。隨著我國于2007年出臺反壟斷法，專門規(guī)制限制競爭和壟斷行為，我國競爭法立法模式已經(jīng)進入到分別式立法階段。有鑒于此，知識產(chǎn)權濫用問題應該交由作為公法的反壟斷法規(guī)制，而不應由反不正當競爭法來調整。對知識產(chǎn)權的法律規(guī)制，包括私法規(guī)制和公法規(guī)制兩種。前者首先表現(xiàn)為知識產(chǎn)權法律自身規(guī)范，如地域限制、時間限制、權能限制等對知識產(chǎn)權行使的限制，同時也體現(xiàn)在民法基本原則，如誠實信用原則、權利濫用禁止原則、公序良俗原則等對知識產(chǎn)權濫用進行約束；后者則是在反壟斷法的框架內(nèi)來解決知識產(chǎn)權濫用問題。知識產(chǎn)權雖然被視為“合法壟斷權”，其權利本身當然不能假定為反壟斷法所指向的“市場支配力”。但是，知識產(chǎn)權與其他財產(chǎn)權一樣，在適用法律上并不特別地免于反壟斷審查，即知識產(chǎn)權不能構成反壟斷法的“除外領域”。概言之，根據(jù)我國相關立法模式，知識產(chǎn)權濫用問題應交由反壟斷法處理。
（二）經(jīng)營者資格限定與競爭法調整的主體范圍
現(xiàn)行反不正當競爭法規(guī)定不正當競爭行為的主體是“經(jīng)營者”，即從事商品經(jīng)營或營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。有學者認為，將侵權行為主體限定為經(jīng)營者，但對何為經(jīng)營者可分別從主體資格和主體行為的不同角度進行界定，前者視為經(jīng)營活動的法定資格。依此觀點，侵犯商業(yè)秘密的企業(yè)職工、商業(yè)賄賂的法定代表人或者經(jīng)辦人、無照經(jīng)營者則不能包括在內(nèi)；后者強調從事經(jīng)營活動的行為，行為人即是“經(jīng)營者”。依后者理解更具合理性和可行性。這種擴大解釋，有助于對現(xiàn)行法的適用。但是，未來的反不正當競爭法的修改，應在調整的主體范圍作出全面的修改。首先，將侵權責任主體即不正當競爭行為的主體，從“經(jīng)營者”擴大到所有從事市場經(jīng)濟活動的主體，即從事市場交易行為者，即反不正當競爭法規(guī)制的對象；同時對權利或權益主體即不正當競爭行為的受害人，不必強調其“經(jīng)營者”資格，而泛指擁有知識產(chǎn)權的一切主體，包括作品名稱或標題的創(chuàng)作者、非專有技術成果的發(fā)明者、未注冊商標的所有者等。對權利主體資格與侵權責任主體資格不作限定，可以使反不正當競爭法真正發(fā)揮其對知識產(chǎn)權“兜底”保護的作用。
?。ㄈ┣謾嘈袨榱信e式規(guī)定與概括式條款的增列
反不正當競爭法關于不正當競爭行為采取列舉式規(guī)定，既沒有一般性適用的概括條款，也沒有擴展適用空間的“兜底”條款。從立法技術而言，概括式與列舉式并舉是現(xiàn)代各國相關立法的通行模式，即在開列典型侵權行為類型的清單的同時，規(guī)定一個關于侵權行為的概括條款，并授權執(zhí)法機關根據(jù)該條款認定社會生活中新出現(xiàn)而法律未能詳盡列舉的侵權行為。有學者認為，我國反不正當競爭法第二條第二款規(guī)定“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，就是一個一般性條款。筆者認為，該項條款缺乏一般性條款的必備要素。這是因為，根據(jù)該款規(guī)定，只有“違反本法規(guī)定”的行為，即該法明確規(guī)定的11種行為，才是不正當競爭行為?？梢哉J為，該款規(guī)定只是一個定義性規(guī)范，不足以在侵權行為類型清單外作擴大解釋之用。因此，未來的反不正當競爭法在侵權行為一章中，可刪除反壟斷法已規(guī)定的限制競爭行為和壟斷行為，列舉規(guī)定典型的不正當競爭行為類型，同時增加關于不正當競爭行為認定的一般性條款。
?。ㄋ模┓床徽敻偁幏ㄅc相關民事立法的銜接、協(xié)調
基于公平與正義的共同立法目標，知識產(chǎn)權法律與反不正當競爭法在調整功能上表現(xiàn)了互動與協(xié)調。在這里，知識產(chǎn)權保護是其功能互補的連接點。就知識產(chǎn)權保護來說，單行知識產(chǎn)權法律在水平上是“強保護”，在范圍上是“窄保護”；而反不正當競爭法在水平上是某種“弱保護”，在范圍上則是“寬保護”。這說明他們在功能上是互補的，但在法律形式上是獨立的。在我國，反不正當競爭法對知識產(chǎn)權保護的規(guī)定有三種類型：一是知識產(chǎn)權本身，已有單行立法規(guī)定，反不正當競爭法僅提供補充保護；二是與知識產(chǎn)權有關的其他權利，如商業(yè)秘密權、商譽權、形象權等，尚無單行法規(guī)定，反不正當競爭法提供了專門保護；三是與知識產(chǎn)權有關的財產(chǎn)權益，如作品名稱、標題，知識商品的名稱、包裝、裝潢等，相關單行法未作規(guī)定的，反不正當競爭法提供了“兜底保護”。上述分析表明，反不正當競爭法所涉及的知識產(chǎn)權及相關權益，在民事立法中可作出如下制度安排：有的需另行制定專門法律、法規(guī)，如商業(yè)秘密保護法規(guī)；有的可在民法基本法中作出原則規(guī)定，如商譽權；有的則交由反不正當競爭法作出列舉式規(guī)定。
反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法律的關系，不是等同關系，不能相互替代，而是相互配合、相互補充地發(fā)揮法律功能。上述探討的知識產(chǎn)權法律與反不正當競爭法涉及的有關問題，應是未來反不正當競爭法應予以著力考慮的問題。（知識產(chǎn)權報 作者 吳漢東）