2010年12月16日，中國政法大學疑難案件研究中心受北京市盈科律師事務(wù)所廣州分所的委托，就“廣州市芳奈服飾有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司及相關(guān)淘寶商戶侵犯‘芳奈兒’商標專用權(quán)一案”，邀請國內(nèi)法律界知名專家（專家名單見簽名頁）進行了專家論證?！?br>
應(yīng)邀參加論證會議的專家有：
李順德：中國社會科學院法學研究所研究員、教授、博士生導師，中國社會科學院知識產(chǎn)權(quán)中心副主任；
鄭勝利：北京大學知識產(chǎn)權(quán)學院常務(wù)副院長、教授、博士生導師。中國法學會知識產(chǎn)權(quán)研究會副會長，中國
文字著作權(quán)協(xié)會副會長
郭 禾：中國人民大學知識產(chǎn)權(quán)學院副院長，法學博士，教授、博士生導師 ，知識產(chǎn)權(quán)法教研室主任；
申衛(wèi)星：清華大學法學院副院長，教授、博士生導師；
張 楚：中國政法大學教授、博士生導師，知識產(chǎn)權(quán)研究中心理事長，科學技術(shù)教學部主任、中關(guān)村法大科技園主任；
李夢福：中國政法大學疑難案件研究中心副主任、教授。
與會專家在聽取了律師事務(wù)所對案情的介紹，并審閱了與案件有關(guān)的材料后，就案件涉及的法律問題進行了深入研究、討論。結(jié)合本案的爭議焦點問題和我國相關(guān)法律規(guī)定，各位專家經(jīng)充分論證和分析，提出法律意見如下：
一、淘寶商城對入駐商戶的經(jīng)營行為有監(jiān)管義務(wù)
根據(jù)淘寶商城的“入駐申請要求”，只有企業(yè)才能申請在淘寶商城中開設(shè)店鋪，凡要在淘寶商城上開設(shè)旗艦店、專賣店或?qū)I店的商戶，在與淘寶商城簽訂服務(wù)協(xié)議后，需要提交自己的公司及品牌資料給淘寶商城審核，待通過審核之后，其店鋪才能在淘寶商城開張。按照淘寶商城的對其商戶分類的界定，企業(yè)以自有品牌(R或者TM)入駐淘寶商城，所開設(shè)的店鋪稱為“旗艦店”，開設(shè)旗艦店的商戶需要提供商戶自身持有的由國家商標總局頒發(fā)的商標注冊證或商標注冊申請受理通知書復印件（商標權(quán)人必須與申請開店企業(yè)的名稱或其法定代表人姓名一致）；企業(yè)持正規(guī)品牌授權(quán)書，在淘寶商城開設(shè)的店鋪，稱為“專賣店”，開設(shè)專賣店的商戶需要提供品牌所有者出具的國家商標總局頒發(fā)的商標注冊證復印件以及品牌所有者出具的授權(quán)書；企業(yè)在淘寶商城同一大類下經(jīng)營多個品牌（兩個及以上），稱為“專營店”，開設(shè)專營店的商戶需要提供品牌清單，若經(jīng)營的品牌為他人品牌，則每個品牌都需提供正規(guī)的進貨渠道證明及品牌持有人的商標注冊證，若品牌所有者為個人，則需同時提供品牌持有人親筆簽名的身份證復印件及授權(quán)書；若經(jīng)營品牌為自有品牌，則需提供國家商標總局頒發(fā)的商標注冊證或商標注冊申請受理通知書。從淘寶商城在其網(wǎng)站上明確提出的上述商戶入駐簽約資質(zhì)可以看出，淘寶商城對開設(shè)店鋪的商戶有明確的資質(zhì)要求，即要求所有商戶應(yīng)該具備其銷售商品所涉及商標或品牌名稱合法的使用權(quán)。也正是基于淘寶商城對商戶在品牌資質(zhì)方面的此項要求，淘寶商城的消費者及商戶均認為淘寶商城的交易環(huán)境和競爭環(huán)境更為安全、可靠。此外，淘寶商城要求所有商戶在開張后都需要每年繳納10000元的保證金及一定數(shù)額的年費。
根據(jù)淘寶商城的上述運營模式可以看出，淘寶商城與入駐商戶的關(guān)系與一般網(wǎng)店與其網(wǎng)絡(luò)運營平臺的關(guān)系有本質(zhì)區(qū)別，淘寶商城提供的服務(wù)不僅只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所提供的普通服務(wù)，他設(shè)置了使用其服務(wù)的規(guī)則，同時也就有義務(wù)在技術(shù)或制度上確保所有使用其服務(wù)的商戶都遵守其規(guī)則。淘寶商城是“淘寶商城”這個市場的管理者和運營規(guī)則制定者，其也應(yīng)該履行相應(yīng)的市場監(jiān)管義務(wù)。因此，可以認為淘寶商城對入駐商戶的經(jīng)營行為有一定的監(jiān)管責任，即淘寶商場應(yīng)該建立并執(zhí)行核查商戶的經(jīng)營行為與其提交的品牌資質(zhì)證明一致性的管理制度或技術(shù)措施。如果淘寶商城沒有履行這樣的監(jiān)管義務(wù)，就應(yīng)該承擔相應(yīng)的法律責任。
二、淘寶商城、淘寶網(wǎng)應(yīng)承擔一定的責任，但需要區(qū)分責任范圍和責任方式
對于淘寶商城是否需要與侵犯“芳奈兒”商標權(quán)的商戶一并承擔連帶侵權(quán)責任，經(jīng)專家分析后認為，淘寶商城給售假商戶提供了售假的場所和平臺，雖沒有直接的侵權(quán)行為，在一定程度上也構(gòu)成了間接侵權(quán)。我國目前沒有對間接侵權(quán)行為的法律責任做出明確規(guī)定，在實踐中多以共同侵權(quán)來追究間接侵權(quán)人的法律責任。共同侵權(quán)的成立必須具備：共同侵權(quán)行為、損害結(jié)果、共同侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系以及共同的過錯幾個要素。在本案中，淘寶商城因沒有履行其應(yīng)盡的監(jiān)管義務(wù)造成存在售假商戶的情況，并因這些售假商戶的銷售行為，形成了與售假商戶利益分享的事實，但這些都不足以推斷淘寶商城與售假商戶存在共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)。要證明淘寶商城存在共同侵權(quán)的過錯，至少要明確地證明淘寶商城明知存在售假的商戶，而且對其售假行為故意不加以制止，也未采取任何必要措施。因此，如要認定淘寶商城和售假商戶承擔連帶侵權(quán)責任，還需要對淘寶商城與售假商戶之間的“共同過錯”再做深入的調(diào)查。另一方面，售假者銷售侵犯“芳奈兒”商標專用權(quán)的商品時，商品質(zhì)量常常難以得到保證，這實際上還對芳奈公司的商譽造成了損害。商譽是市場經(jīng)濟活動主體的一項重要無形資產(chǎn)，其法律地位得到國家法律的承認和保護。因此，在分析售假商戶或淘寶商城的侵權(quán)行為時，他們除了侵犯了“芳奈兒”這一商標專用權(quán)外，還侵犯了芳奈公司的商譽。
綜上，在要求淘寶商城承擔侵權(quán)賠償責任時，需對淘寶商城的責任范圍和責任形式作具體的區(qū)分和界定。
關(guān)于淘寶網(wǎng)多次接到通知不處理是否共同侵權(quán)及承擔連帶責任問題？不管是淘寶商城也好，淘寶網(wǎng)也好，我們首先把它定位是一個給售假者提供了一個銷售的場所。一個銷售的平臺，不是直接在賣，但是你提供了這樣的一個商業(yè)場所，同時為售假也提供了這樣的條件。所以在這個問題上，我們講一定要有主觀過錯，有主觀過錯的存在才能認定共同侵權(quán)。
在本案當中這個問題很清楚，如果一開始有售假者在淘寶商城或者是淘寶網(wǎng)上出現(xiàn)，淘寶網(wǎng)作為監(jiān)管者沒有及時的發(fā)現(xiàn)和監(jiān)管，是你淘寶網(wǎng)監(jiān)管職責的失職。一旦有了芳奈公司的明確舉報、投訴以后，你知道有“芳奈兒”售假的問題，那么知道以后你不采取相應(yīng)的措施來消除這種假冒行為，作為淘寶網(wǎng)來講，你的監(jiān)管者身份就存在過錯。淘寶網(wǎng)接到舉報以后，沒有及時采取相應(yīng)的措施解決這個問題，等于你縱容了這個行為，就符合了共同侵權(quán)基本的存在主觀過錯的問題。
三、淘寶商城單方拒絕與“芳奈兒官方旗艦店”續(xù)約欠妥
“淘寶”目前已經(jīng)成長為我國最大的電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，其在業(yè)界已處于市場支配地位。因“淘寶”在電子商務(wù)領(lǐng)域取得的特殊市場地位，不能將其經(jīng)營自主權(quán)與其他普通市場主體相提并論。根據(jù)我國《反壟斷法》的第17條之規(guī)定：具有市場支配地位的經(jīng)營者不得沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易。因此，如果“芳奈兒官方旗艦店”不存在任何違反其與淘寶商城簽訂的商戶入駐協(xié)議的情形，淘寶商城單方面拒絕與其續(xù)約的行為欠妥。
同時，類比我國在電信服務(wù)管理領(lǐng)域?qū)χ鲗щ娦胚\營商的非對稱管制原則，對淘寶網(wǎng)這樣的市場主導經(jīng)營者也應(yīng)該附加“普遍服務(wù)”的義務(wù)，即要求他不得拒絕與符合條件的訂約者建立合同關(guān)系。
專家簽字：鄭勝利 李順德 郭禾 張楚 申衛(wèi)星 李夢福
中國政法大學疑難案件研究中心
2010年12月16日