將“爬坡糙”申請注冊使用在谷類制品和米等商品上，是否系直接描述了商品的原料特點或直接表示了商品的品種名稱，從而容易導致消費者對商品的誤認？日前，根據北京市高級人民法院作出的一紙終審判決，國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）重新作出駁回復審決定，對山西恒穗航天育種研究中心（下稱恒穗中心）指定使用在第30 類谷類制品、米等商品上的第7165537號“爬坡糙”商標（下稱申請商標）的注冊申請予以初步審定并移交國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）辦理相關事宜。
　　據了解，2009年1月，恒穗中心提出申請商標的注冊申請，商標局和商評委先后均以“爬坡糙”為一種小米名稱，用在“米”上直接表示了商品的品種名稱，用在除“米”以外的其他指定使用的商品上直接表示了商品的原料特點并易導致消費者的誤認為由，決定駁回申請商標的注冊申請。恒穗中心不服，遂提起行政訴訟。
　　在一審法院開庭審理過程中，商評委提交了兩份網頁打印件作證據：百度百科關于“沁州黃”的詞條，其中在簡介中提到相傳300年前，沁州有一種糙谷取名“爬山糙”，清朝康熙年間改名為“沁州黃”；太原道網站《從“爬坡糙”到“沁州黃”》一文，其中提到沁州黃小米原名“爬坡糙”，于清朝康熙年間改名。
　　北京市第一中級人民法院審理認為，在案證據不足以證明“爬坡糙”依據現行的法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準，屬于小米的通用名稱，或者“爬坡糙”已被相關公眾普遍認為能夠指代小米商品。據此，法院作出撤銷商評委裁定，要求商評委重新作出駁回復審裁定的一審判決。
　　商評委不服一審判決，提起上訴。
　　北京市高級人民法院認為，商評委未在法律規(guī)定的舉證期限內提交其作出前述決定的證據材料，且其在原審法院庭審過程中當庭提交的網頁打印件亦缺乏其他證據予以佐證，該證據的真實性無法確認。綜上，北京市高級人民法院終審判決維持了一審判決。
行家點評：
　　高天樂（北京方韜知識產權代理有限公司 法律部主任）：筆者通過網絡檢索及詢問部分山西籍人士獲悉，“爬坡糙”確實曾經被作為小米的名稱使用，據說因認為其名稱不雅，后被清朝皇帝康熙賜名“沁州黃”，并以該名稱沿用至今。那么根據此說法并結合相關法律規(guī)定，“爬坡糙”這樣一個曾用名恐怕無法在現行國家標準、行業(yè)標準中找到是小米通用名稱的依據，而通過搜集其已被相關公眾普遍認為能夠指代小米商品的證據是一種可能。例如在恒穗中心所處的山西沁縣尋求縣志記載、行業(yè)協(xié)會、經營小米商品的產銷商家、普通消費者的識別習慣、飲食老字號傳承人的說明等，以及必要的網絡信息保全（筆者日前在淘寶網以“爬坡糙”作為關鍵詞進行檢索，17條結果全部為小米商品），如果其綜合證明“爬坡糙”仍能夠在當下指代小米商品，在申請商標注冊申請日之前就已經成為該行業(yè)對特定小米的俗稱，該商標就不具備區(qū)分商品提供者的功能，缺乏顯著性。
　　該案系商標駁回復審行政糾紛，商評委需對其理由承擔舉證責任。盡管實踐中商評委多次將商標數據庫信息作為證據予以打印提交，也有部分案件存在依職權調取證據的情形，但理論上審查人員不得主動調查取證，且我國商標法、商標法實施條例、商標評審規(guī)則中均沒有明確授權商評委進行調查取證的權限。
　　筆者認為，該案中商評委的實體結論是有一定正當性的，但是在證據環(huán)節(jié)不夠充分，而得出這樣的結論又是事出有因的。當然，在后續(xù)的公告期中，亦可能通過他人提出的異議或異議復審程序予以矯正，但這樣的設計是否會過多地耗費多方資源，有待討論。
　　
　　王亭入（北京市鑄成律師事務所 律師）：該案焦點問題為“爬坡糙”是否為“米”的通用名稱。根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第七條相關規(guī)定，該案中“爬坡糙”顯然不構成法定的通用名稱，因此該案焦點問題實際上為“爬坡糙”是否為約定俗稱的商品名稱。
　　從相關公眾的角度來看，只有“米”作為商品而言的同業(yè)經營者和消費者，基本上都能夠將“爬坡糙”理解為“米”的一個或一類名稱，才有可能成立約定俗成通用名稱。但是，在案證據缺乏有關同業(yè)經營者和消費者的內容。從地域范圍來看，約定俗成應當是在全國范圍內約定俗成（例外為相關市場較為固定的商品，轟動一時的“蘭貴人”商標爭議案采用的就是特定地域標準），而在案證據只能說明“爬坡糙”為“沁州黃”的舊稱，且僅提到了“沁州”地區(qū)。因此，被告提交的證據不足以證明“爬坡糙”為通用名稱，兩審法院的判決都是非常準確的。
　　另外，據筆者所知，“沁州黃”實際上為案外人實際使用的注冊商標，且已經被認定為馳名商標。甚至，圍繞著“沁州黃”是否屬于通用名稱已經產生了一系列侵權和確認不侵權之訴，在“沁州黃”尚為有效注冊商標、尚在實際使用的情況下，如果認定（無法證明仍在使用的）舊稱“爬坡糙”屬于通用名稱，邏輯上也難以自圓其說。當然，如果“爬坡糙”商標通過初審并公告后，有人能夠提出詳實的證據予以異議，“爬坡糙”是否屬于通用名稱尚未可知。