案情回放

2012年10月25日，本版刊登了《未銷售的侵權產(chǎn)品價值如何計算？》一文，文中所述案情為：2011年12月，某縣工商局在對吳某經(jīng)營的名煙名酒店進行檢查時，查獲了假冒的53%Vol貴州茅臺酒共247瓶。經(jīng)查，吳某于2007年7月以每瓶350元的價格購進上述茅臺酒252瓶，貨款計88200元。吳某將該批茅臺酒以每瓶420元的價格對外銷售，至2007年12月共銷售5瓶。由于有人指出此批茅臺酒為假冒產(chǎn)品，吳某將酒下架單獨存放。2009年，貴州茅臺酒啟用新型防偽包裝。2011年11月，吳某將上述茅臺酒重新上架銷售，但沒有標價，尚未銷售即被查獲。案發(fā)時（2011年11月）同等規(guī)格茅臺酒的市場價格為每瓶1880元。

吳某的行為構(gòu)成《商標法》第五十二條第（二）項規(guī)定的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”侵權行為，執(zhí)法人員對此無異議，但對于未銷售的侵權產(chǎn)品價值如何計算，則存在不同意見。第一種意見認為應按案發(fā)時的市場價格每瓶1880元計算，本案應移送公安機關處理；第二種意見認為應按已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格即每瓶420元計算。原文作者同意第二種意見。

討論意見

（一）

筆者認為此案未銷售的侵權產(chǎn)品價值應按相同商品收購價格或?qū)嶋H售價，確定其市場中間價后進行計算；無法確定的話，則應當按照價格鑒證機構(gòu)鑒定的價格計算。

吳某銷售的是老款茅臺酒，不是新型防偽包裝的茅臺酒。吳某未標價的行為，證明其知道涉案茅臺酒不能按現(xiàn)行市場價格每瓶1880元銷售?？陀^上消費者也不會認可老款茅臺酒按新型防偽包裝茅臺酒的價格銷售。

吳某2007年銷售5瓶假冒老款茅臺酒侵權行為應不予追究行政處罰責任。4年后再次上架是新的售假行為，與第一次售假不同，吳某在主觀方面想獲取更多非法利潤，客觀上采取了不標價的形式。吳某顯然不會按照老款茅臺酒每瓶420元的價格銷售。

至案發(fā)時，新型防偽包裝茅臺酒上市不滿3年，市場上應該還有老款茅臺酒流通。辦案人員可以對從事回收、銷售名煙名酒的商店展開調(diào)查，獲取現(xiàn)在市場上流通的老款茅臺酒的收購價格或?qū)嶋H售價，確定市場中間價。

如果通過上述手段，仍然無法確定未銷售的侵權產(chǎn)品價值，應委托同級政府價格主管部門所屬價格鑒證機構(gòu)進行鑒定?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序規(guī)定》第三十一條規(guī)定：“為查明案情，需要對案件中專門事項進行鑒定的，工商行政管理機關應當出具載明委托鑒定事項及相關材料的委托鑒定書，委托具有法定鑒定資格的鑒定機構(gòu)進行鑒定；沒有法定鑒定機構(gòu)的，可以委托其他具備鑒定條件的機構(gòu)進行鑒定。”辦案機構(gòu)在不能直接確定未銷售假冒老款茅臺酒價值時，應當依法委托當?shù)貎r格認證中心鑒定。根據(jù)價格鑒證機構(gòu)出具的涉案財物價格鑒定結(jié)論，辦案機構(gòu)再計算這批未銷售的假冒老款茅臺酒價值，如果貨值金額在15萬元以上，移送公安機關處理；貨值金額在15萬元以下的，由辦案機構(gòu)依法查處?！踝诨哿?span lang="EN-US">

（二）

《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。”

筆者認為，本案當事人2007年12月之前的銷售假冒茅臺酒的行為，至2011年11月重新銷售假冒酒之間，長達4年時間，且中間當事人沒有銷售假冒酒行為，因此2007年12月之前的銷售假冒茅臺酒的行為無連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，該行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)，依法應不再給予行政處罰。當事人2011年11月將涉案假冒茅臺酒重新上架銷售的行為，是新的違法行為，應依法予以查處。當事人此次銷售的假冒茅臺酒沒有標價也未銷售，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十二條“制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算”之規(guī)定，應按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格即每瓶1880元計算，當事人未銷售的247瓶假冒貴州茅臺酒貨值為464360元。

□黃曉莉

（三）

筆者認為，本案未銷售的侵權產(chǎn)品價值應按真品的市場價格即每瓶1880元計算。因涉嫌犯罪，此案應移送公安機關處理。

1.雖然吳某2007年、2011年銷售的是同一批茅臺酒，但不是同一行為，2011年的重新上架銷售行為是一個新的違法行為，并非前一次行為的自然延續(xù)。

2.涉案茅臺酒的市場售價2007年是每瓶420元，2011年11月漲到每瓶1880元。當事人自行停止違法行為后，在長達4年的時間里未再行銷售，卻在市場發(fā)生巨大變化的時候?qū)⑸姘该┡_酒重新上架銷售，牟取巨額利潤的目的明顯。按常理，當事人是不會以每瓶420元的價格銷售的，按案發(fā)時的市場價格計算侵權產(chǎn)品價值才符合過罰相當原則。

3.當事人重新上架銷售的假冒茅臺酒沒有標價，也沒有銷售，根據(jù)《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十二條的規(guī)定，應當按照涉案茅臺酒的市場中間價格即每瓶1880元計算侵權產(chǎn)品的價值。

4.當事人在2007年已經(jīng)知道其銷售的茅臺酒是假冒的，仍然為了牟利將假冒酒重新上架銷售，屬于“明知”。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十條，和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）第八點的規(guī)定，當事人的行為已達到刑事追訴標準，應移送公安機關，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）追究其刑事責任。

□謝華琪　王　斌

（四）

筆者認為此案應按非法經(jīng)營額無法計算處理，且不需移送公安機關。

1.吳某2007年銷售5瓶茅臺酒的行為不應追究。一般認為連續(xù)性的違法行為是指在較長時間內(nèi)反復實施同種違法行為。吳某2007年銷售過假冒茅臺酒，其后未再銷售，直至2011年才再次銷售，兩次行為之間間隔時間長、沒有緊密聯(lián)系，不能認定吳某在反復從事同種違法行為，只能認定吳某第二次從事同種行為，且吳某2007年的違法行為到案發(fā)時已超過《行政處罰法》規(guī)定的兩年時效，不應再追究。

2.未銷售的侵權產(chǎn)品價值應以市場中間價格計算，結(jié)合本案情況可認定非法經(jīng)營額無法計算。根據(jù)《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十二條的規(guī)定，標價、實際銷售平均價格與市場中間價之間種遞進選擇關系，前兩種價格無法獲取的時候才按市場中間價格計算。在本案中，前兩種價格明顯無法獲取，只能選擇后一種計算價格，問題是如何認定市場中間價格。案發(fā)時（2011年11月）涉案茅臺酒的市場價格為每瓶1880元，但并沒有明確這就是“市場中間價格”。白酒屬于市場調(diào)控價格商品，價格不是單一的，實踐中市場中間價格應參照案發(fā)時價格主管部門或價格認證中心等第三方出具的證據(jù)。筆者認為案情并沒有明確交代市場中間價格，也沒有合法的證明市場中間價格的證據(jù)，因此未銷售的247瓶茅臺酒應按非法經(jīng)營額無法計算處理，此案不需移交公安機關?！跆招⑶?span lang="EN-US">

（五）

根據(jù)原文敘述，2007年，由于有人指出當事人吳某銷售的茅臺酒為假冒產(chǎn)品，他便將此批貴州茅臺酒下架單獨存放。此時吳某的侵權行為“中斷”，但并未放棄繼續(xù)銷售侵權產(chǎn)品的主觀心理狀態(tài)。雖然主觀心理不是銷售侵犯注冊商標專用權商品違法行為的構(gòu)成要件，但為分析吳某行為的性質(zhì)有必要予以考慮。從吳某4年后又將涉案茅臺酒重新上架銷售可以合理推斷出這一點。吳某前后兩次的銷售是基于一個概括的心理狀態(tài)，侵犯的是同一客體，在客觀上表現(xiàn)為同樣或類似的行為方式，因此應將吳某前后兩次銷售行為認定為一個行為。由于吳某已經(jīng)銷售了5瓶，依據(jù)《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十二條的規(guī)定，本案未銷售產(chǎn)品的價值，應當以已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品實際銷售平均價格每瓶420元計算?！踵u勵律

（六）

2005年10月26日國務院法制辦公室對湖北省人民政府法制辦公室《關于如何確認違法行為連續(xù)繼續(xù)狀態(tài)的請示》的復函中指出：“《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條中規(guī)定的違法行為的連續(xù)狀態(tài)，是指當事人基于同一個違法故意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的行政違法行為，并觸犯同一個行政處罰規(guī)定的情形。”結(jié)合本案，可認定吳某的兩次違法行為符合《行政處罰法》第二十九條中規(guī)定的違法行為的連續(xù)狀態(tài)，應按一個行為依法處理。

既然是一個行為，那么本案未銷售的侵權產(chǎn)品價值的計算，應根據(jù)《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十二條的規(guī)定，按已經(jīng)實際銷售價格即每瓶420元計算，共計103740元。吳某的行為尚未達到追訴標準，應當依據(jù)《商標法》第五十三條、《商標法實施條例》第五十二條的規(guī)定處罰。

□江 琦

相關鏈接

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）

第十二條 本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。

多次實施侵犯知識產(chǎn)權行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）

八、關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題

銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。

假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。