兩件相同的商標(biāo)，使用在先的商標(biāo)是否構(gòu)成對注冊在先商標(biāo)的侵權(quán)？日前，福建省高級人民法院（下稱福建省高院）作出的“小鬼當(dāng)家”商標(biāo)侵權(quán)案的終審判決給出的結(jié)論是：否！
　　該案一審原告及二審上訴人福建天潤投資有限公司云霄分公司負(fù)責(zé)人吳炳煌于2006年6月16日向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）提出“小鬼當(dāng)家”商標(biāo)的注冊申請，并于2009年11月獲準(zhǔn)注冊在第36類金融服務(wù)、信用卡發(fā)放、銀行等服務(wù)上。而該案被告及二審被上訴人之一中國民生銀行股份有限公司（下稱民生銀行）則于2006年1月8日在全國范圍內(nèi)發(fā)行“小鬼當(dāng)家金融理財借記卡”，并隨后在全國開展該卡的宣傳活動。
　　因認(rèn)為自己的“小鬼當(dāng)家”注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵犯，吳炳煌于2010年10月22日向福建省泉州市中級人民法院起訴民生銀行，同時被起訴的還有中國民生銀行股份有限公司泉州豐澤支行，并提出了50萬元的經(jīng)濟(jì)賠償要求。
　　據(jù)了解，2006年1月4日，民生銀行在內(nèi)部下發(fā)《關(guān)于發(fā)行“民生小鬼當(dāng)家卡”的通知》，定于同月8日在全行發(fā)行，該卡主要為國內(nèi)兒童提供專業(yè)理財服務(wù)和知識。吳炳煌起訴之前，曾向民生銀行發(fā)送律師函，稱民生銀行未經(jīng)其允許，在上述銀行卡上使用“小鬼當(dāng)家”商標(biāo)，已構(gòu)成違法，應(yīng)停止使用并向其賠償?shù)狼浮?/span>
　　就該案，泉州市中級人民法院做的一審判決稱，吳炳煌于2006年6月提出“小鬼當(dāng)家”商標(biāo)注冊，該時間晚于民生銀行“小鬼當(dāng)家卡”的發(fā)行時間。而且“小鬼當(dāng)家卡”是民生銀行在全國范圍內(nèi)推出的首張專為少年兒童提供專業(yè)理財服務(wù)和知識的銀行卡，在此之前國內(nèi)金融行業(yè)并無其他人使用該詞條作為銀行卡的名稱。因此，民生銀行在銀行卡上使用“小鬼當(dāng)家”字樣享有合法在先權(quán)利。
　　此外，法院還認(rèn)為，由于民生銀行發(fā)行的“小鬼當(dāng)家卡”提供專業(yè)的少兒理財服務(wù)，在服務(wù)內(nèi)容、方式和服務(wù)對象上有非常明確的范圍，其服務(wù)的獨特性、創(chuàng)新性，使其從服務(wù)企業(yè)名稱和服務(wù)內(nèi)容上與其他產(chǎn)品及服務(wù)相區(qū)分，消費(fèi)者不可能對服務(wù)的來源、內(nèi)容、場所、目的、方式等產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。據(jù)此，吳炳煌的訴求并未能得到法院一審判決支持。
　　隨后，吳炳煌對該判決結(jié)果表示不服，上訴至福建省高院。吳炳煌對于一審判決不服主要基于兩點，其一，我國的商標(biāo)專用權(quán)的取得是以申請為原則，而不是以使用在先為原則，并且商標(biāo)使用在先并不當(dāng)然獲得法律保護(hù)；其二民生銀行對“小鬼當(dāng)家”不享有在先權(quán)利。而民生銀行方面則稱其對“小鬼當(dāng)家”商標(biāo)使用在先，并強(qiáng)調(diào)“小鬼當(dāng)家”作為其使用在金融服務(wù)上的商標(biāo)，本身具有較強(qiáng)的顯著性和獨創(chuàng)性，而吳炳煌申請注冊“小鬼當(dāng)家”商標(biāo)的行為“屬明顯惡意搶注”。此外，民生銀行還表示，其所處的銀行業(yè)提供的服務(wù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性，普通消費(fèi)者施以的注意力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它服務(wù)，因此，其對“小鬼當(dāng)家”商標(biāo)的使用不足以造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。
　　據(jù)了解，福建省高院受理該案后，對泉州市中級人民法院一審認(rèn)定的事實予以認(rèn)可，并結(jié)合一審認(rèn)定事實對雙方的二審主張進(jìn)行了審理。據(jù)該院審理認(rèn)為，吳炳煌獲得“小鬼當(dāng)家”商標(biāo)注冊后，尚未在涉案訴爭的服務(wù)類別上使用。民生銀行方面在吳炳煌申請商標(biāo)注冊之前，已將“小鬼當(dāng)家”商標(biāo)使用于其銀行卡，且經(jīng)過多年使用，已享有一定知名度。
　　同時，由于銀行業(yè)提供的服務(wù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性，用戶選擇服務(wù)具有特定性，民生銀行將“小鬼當(dāng)家”字樣用于其專為少年兒童提供專業(yè)理財服務(wù)的銀行卡的特定范圍，消費(fèi)者不可能對民生銀行的“小鬼當(dāng)家卡”與吳炳煌在該類別提供的服務(wù)產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。據(jù)此，法院認(rèn)為吳炳煌的該案上訴理由缺乏事實和法律依據(jù)，未予支持，并作出“駁回上訴，維持原判”的終審判決。
         中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會執(zhí)委馬翔接受中國知識產(chǎn)權(quán)報記者采訪時表示，“小鬼當(dāng)家”案反映了商標(biāo)司法保護(hù)越來越注重是否足以造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的考量。以往商標(biāo)行政和司法保護(hù)僅簡單地認(rèn)定是否在相同或類似商品（服務(wù)）上使用了相同或近似商標(biāo)，就是構(gòu)成侵權(quán)。近幾年，中國的法院在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定方面更加科學(xué)合理，更加與國際接軌，即使商標(biāo)近似，但不足以使消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，可能不構(gòu)成侵權(quán)。同時，這一變化亦應(yīng)引起商標(biāo)業(yè)內(nèi)律師的注意，一方面，在訴前案例分析時要考慮到這點；另一方面，代理此類案件時盡可能搜集證明足以造成混淆的證據(jù)并把相應(yīng)理由闡述清楚。