洛克理論中對(duì)公有領(lǐng)域中財(cái)產(chǎn)的描述雖然不直接涉及到知識(shí)財(cái)產(chǎn)，而是將公有定位于有形的領(lǐng)域，如土地、河流，以及不需別人的幫助而持續(xù)不斷出現(xiàn)的物（魚、野鹿等），但他對(duì)公有中財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的揭示也適用于無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。就“公有”的內(nèi)涵而言，這些源于無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)世界和有形的財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，在本質(zhì)上具有相同的性質(zhì)——人們基于平等和需要，都有公平地接近和使用公有的權(quán)利。并且，人們?yōu)榱税l(fā)展和完善自我，也需要使用無形領(lǐng)域公有的材料。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律本身的性質(zhì)和功能則正好滿足了在無形領(lǐng)域?qū)械男枨蟆R(shí)產(chǎn)權(quán)法律確立了不受法律保護(hù)的、不能為私人所占有的公共領(lǐng)域。有趣的是，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，任何智力勞動(dòng)者在行使這種“公眾的權(quán)利”時(shí)，本身又可以產(chǎn)生專有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只是在這種專有的權(quán)利客體中，仍然保留了公有的顆粒。例如，與洛克的學(xué)理不同，用公有中的思想和語言通過混合自己的勞動(dòng)和智慧產(chǎn)生的作品受到保護(hù)，只是該作品中的“材料”仍然屬于不受保護(hù)的公有領(lǐng)域的范疇。

    在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)被界定為私權(quán)，但在這種私權(quán)中卻很典型地涉及到公眾的自由的權(quán)利以及公共利益。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法框架中，有些內(nèi)容具有非常強(qiáng)的公共財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，不能將其列入私人財(cái)產(chǎn)權(quán)中。公眾的權(quán)利的產(chǎn)生從根源上講，來源于知識(shí)產(chǎn)品的社會(huì)性。這里還可從知識(shí)產(chǎn)品社會(huì)性中的一方面——繼承性上考慮?？梢哉f，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體——知識(shí)產(chǎn)品，是一個(gè)認(rèn)知過程的產(chǎn)品。盡管知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)造直觀地表現(xiàn)為思想的創(chuàng)造者憑借自己的大腦而產(chǎn)生的，但知識(shí)產(chǎn)品的“輸入”卻仍然是社會(huì)性的——它離不開創(chuàng)造者對(duì)先前知識(shí)和信息的吸收，特別是教育與培養(yǎng)。牛頓曾經(jīng)說過：“如果我看得更遠(yuǎn)一些的話，那是因?yàn)槲艺驹诰奕说募绨蛏稀！迸ｎD的論述暗含了他受惠于人類公共遺產(chǎn)，并且科學(xué)成就在本性上具有協(xié)作和選擇的積累性。后輩利用前輩的知識(shí)共有物，這不僅是知識(shí)創(chuàng)造產(chǎn)生和發(fā)展的必由之路，而且也涉及到所謂兩代間平等問題。對(duì)兩代之間平等問題的考慮，可能會(huì)形成同樣結(jié)果。

    關(guān)于“公眾的權(quán)利”、公有領(lǐng)域與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的利益平衡精神，筆者認(rèn)為，就同一知識(shí)產(chǎn)品而言，一般存在著創(chuàng)造者的權(quán)利和公眾的權(quán)利這樣兩種權(quán)利。應(yīng)該說，這兩種權(quán)利處于對(duì)立性質(zhì)，并且可能是相互沖突的。但洛克沒有專門考慮這種情勢(shì)，從他的論述中也可以看出他不大愿意考慮這種情勢(shì)，因?yàn)樗麖?qiáng)調(diào)的是勞動(dòng)者使產(chǎn)品成為其無可爭(zhēng)辯的財(cái)產(chǎn)，除了他自己外再?zèng)]有別人享有他的勞動(dòng)果實(shí)，只是至少要在公有中留下足夠而良好的份額給他人。在洛克的勞動(dòng)理論中，勞動(dòng)者值得擁有財(cái)產(chǎn)的主張是以兩個(gè)主要的因素作為前提條件的：取走勞動(dòng)者通過努力而獲得的勞動(dòng)產(chǎn)品是對(duì)勞動(dòng)者的損害，以及任何人有義務(wù)阻止這種損害的自然法。同時(shí)，以不損害為基礎(chǔ)的勞動(dòng)理論也關(guān)注其他人對(duì)公有的主張。也就是說，勞動(dòng)者也不能損害其他人對(duì)公有的主張。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，公有優(yōu)先。自然，在很多情況下，個(gè)人權(quán)利不會(huì)與公眾的權(quán)利相沖突，并且即使在公共領(lǐng)域中的權(quán)利在某種程度上超過創(chuàng)造者的權(quán)利時(shí)，我們也要看在公眾領(lǐng)域中所包含的內(nèi)容。進(jìn)一步說，如果勞動(dòng)者的主張損害了其他人的對(duì)公有的主張，則勞動(dòng)者財(cái)產(chǎn)權(quán)主張的實(shí)現(xiàn)將構(gòu)成對(duì)公有的損害。

    以著作權(quán)制度而論，通常所說的公共領(lǐng)域包含了保護(hù)期已屆滿的創(chuàng)造物、作品著作權(quán)被放棄的創(chuàng)造物、本身不受保護(hù)的創(chuàng)造物、思想等。公眾的權(quán)利產(chǎn)生于這些在公共領(lǐng)域中的權(quán)利，對(duì)公眾權(quán)利的確保要求個(gè)人對(duì)于著作權(quán)的主張應(yīng)該根據(jù)公共領(lǐng)域的需要加以限制，而不能以損害公有的方式實(shí)施自己的權(quán)利。再考慮一下作品的獨(dú)創(chuàng)性，著作權(quán)法只保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，公共領(lǐng)域不會(huì)因?yàn)楸Ｗo(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品而減少。獨(dú)創(chuàng)性條件尚不足以滿足下面分析的先決條件，因而需要關(guān)注拓展公有的問題。新類型的作品出現(xiàn)同樣需要在著作權(quán)法中保留公眾使用的權(quán)利。原因是，由于以前沒有被創(chuàng)作出來的更好的作品改變了個(gè)人發(fā)展的條件，如果不能保障公眾接近這些新作品，公有就會(huì)受到貶損。

    雖然洛克沒有很清楚地從公眾主張權(quán)利的角度解決勞動(dòng)者權(quán)利和公眾權(quán)利的沖突，我們?nèi)匀荒軌驈钠潢P(guān)于先決條件的適用的觀點(diǎn)中加以解決。在財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)理論中，就先決條件而言，一個(gè)人對(duì)人類的資源施加了勞動(dòng)（占有），不應(yīng)該授予該人排除他人使用后續(xù)產(chǎn)品的權(quán)利，除非這種排除會(huì)使其他人有充足的機(jī)會(huì)去使用公有物，而其他人用其他的方式是不能夠?qū)崿F(xiàn)的。需要接近公有的人有權(quán)抱怨的條件是，他被拒絕接近時(shí)的境遇會(huì)更糟。如果滿足了先決條件，即使其他人被排除于勞動(dòng)者標(biāo)示屬于自己的一部分財(cái)產(chǎn)之外，情況也就不會(huì)變得更壞。從使用者的角度看，后來者可以自由地利用先前的創(chuàng)造物，條件是禁止他的使用會(huì)比如果先人沒有創(chuàng)造該物的境遇時(shí)更壞。先決條件的滿足正好解決了勞動(dòng)者權(quán)利與公眾的權(quán)利可能引發(fā)的沖突與矛盾，平衡了勞動(dòng)者權(quán)利和社會(huì)公眾權(quán)利。先決條件的滿足在洛克關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性和解決勞動(dòng)者財(cái)產(chǎn)的主張和公眾權(quán)利的主張之間的沖突中起了關(guān)鍵作用。這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律上尤其合適：知識(shí)產(chǎn)品涉及的是對(duì)公有資源的利用和勞動(dòng)者個(gè)人努力成分的混合物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中勞動(dòng)者的權(quán)利和公眾的權(quán)利同時(shí)得到強(qiáng)調(diào)，協(xié)調(diào)勞動(dòng)者（知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造者）和公眾的利益關(guān)系正是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律上的永恒主題。由此可見，從保障公眾的權(quán)利和公有領(lǐng)域的角度也可以透視知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的利益平衡精神。

    公共領(lǐng)域的實(shí)證分析：

    以角色商品化為例

    關(guān)于角色與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，角色是包容人格屬性的一個(gè)比較典型的概念，它是社會(huì)和人格的反映。角色在司法判例中一般沒有被當(dāng)成是基于勞動(dòng)結(jié)果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型。當(dāng)它被視為勞動(dòng)產(chǎn)品時(shí)，人們同樣需要使用該角色，而不需要財(cái)產(chǎn)權(quán)來刺激。將角色納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，這在美國和其他一些國家還存在爭(zhēng)論。但從美國的一些判例看，角色是被作為財(cái)產(chǎn)或準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的。

    從將角色當(dāng)成財(cái)產(chǎn)或準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)的角度看，可以將角色看成是思想的產(chǎn)品或者思想的財(cái)產(chǎn)。角色中的財(cái)產(chǎn)權(quán)賦予個(gè)人以經(jīng)濟(jì)價(jià)值，大多數(shù)直接來源于人格。將角色納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)理論的視野看，有激勵(lì)角色擁有人智慧創(chuàng)造的內(nèi)涵。 

    個(gè)人外在形象包括體能特征、表情等。從廣義的角度看，角色除了個(gè)人形象性質(zhì)的外，還包括著作權(quán)意義上的作者創(chuàng)造的角色形象。對(duì)于作者創(chuàng)造的角色形象而言，則比較難于斷定作者的創(chuàng)作和作者角色形象在表達(dá)人格方面，哪個(gè)是更好的媒體。角色可能更重要，因?yàn)樗砹苏麄€(gè)特征、形象和生活方式，而作者的創(chuàng)作僅僅由具體的表達(dá)構(gòu)成。另一方面，一部分小說可能會(huì)更好地體現(xiàn)作者的人格，該作品是創(chuàng)作者有意的表達(dá)，而角色是個(gè)人的有意或者無意行為與對(duì)這些行為的大眾反映的結(jié)合。確實(shí)，很難把角色的保護(hù)既運(yùn)用到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的勞動(dòng)理論中也運(yùn)用到知識(shí)產(chǎn)權(quán)人格理論中。有時(shí)，一部艱難作品的結(jié)果是確保一個(gè)公眾形象。但通常它們是純粹的機(jī)會(huì)創(chuàng)造物，可能是不包含有意性的唯一“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。  

    關(guān)于角色與公共領(lǐng)域的實(shí)證分析問題，筆者認(rèn)為，圍繞角色產(chǎn)生的法律糾紛案件，特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件，在我國總的來說并不常見，但在國外則比較普遍。角色案件通常與知識(shí)產(chǎn)權(quán)、公開權(quán)聯(lián)系在一起，而對(duì)公共領(lǐng)域問題則考慮較少。以下涉及的一個(gè)案例則主要從公共領(lǐng)域的角度加以討論。

    在美國第二聯(lián)邦巡回法院審理的一個(gè)關(guān)于公開權(quán)的繼承權(quán)案例中，被告是一個(gè)百老匯歌舞劇《好萊塢的一天，烏克蘭的一夜》的制作公司。被告寫了一個(gè)劇本，在其中使用了“馬克斯兄弟”作為角色并以英文出版，獲得了很大成功。原告主張對(duì)馬克斯兄弟角色的所有權(quán)，而被告占有了它并損害了其利益。該案涉及到公開權(quán)問題，并提出了角色中的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題的思考。在討論中，關(guān)于在角色中確立額外的利益或者公開權(quán)，一種理由是基于角色本身的商業(yè)價(jià)值，即具有商業(yè)價(jià)值是它值得受法律保護(hù)的原因。有兩個(gè)問題可以提出來考慮：是否存在一個(gè)基礎(chǔ)，在這個(gè)基礎(chǔ)上其依賴的是法律保護(hù)的價(jià)值；雖然在主張中有一些理由，但仍然不給予保護(hù)。

    就該案來說，這兩方面都存在問題：

    其一，就保護(hù)基礎(chǔ)來說，我們只是簡(jiǎn)單地希望確認(rèn)一個(gè)原創(chuàng)的思想和承認(rèn)其價(jià)值。即它對(duì)于創(chuàng)造者的價(jià)值，通過一些在發(fā)明中的個(gè)人投資來確定。它對(duì)于公眾的價(jià)值，則可以通過公眾的創(chuàng)造來實(shí)現(xiàn)。在公開權(quán)中最麻煩的是它涉及的可能不是實(shí)際的創(chuàng)造者。在《好萊塢的一天，烏克蘭的一夜》案件中，原告不是馬克斯兄弟自身，而是其繼承人，所以沒有看到原告自己的、受到保護(hù)的個(gè)人性權(quán)利。這些主張更多地依賴于其被繼承人生前的狀況。在一定的意義上角色是成功的，并且它們是一些創(chuàng)造性發(fā)明的產(chǎn)品，這看起來也有問題。該案中難以確認(rèn)馬克斯兄弟的角色有多少來自于他人。

    其二，對(duì)社會(huì)成本的抵消是否會(huì)超過在原告所主張中的價(jià)值?！逗萌R塢的一天，烏克蘭的一夜》案涉及到原告主張的確認(rèn)問題——依賴于該主張本身的商業(yè)價(jià)值。尚不清楚的是，當(dāng)這種確認(rèn)是用以前被承認(rèn)的被告利益為代價(jià)時(shí)，為何法律要確認(rèn)原告的主張，唯一真正的解釋是被告的利益不會(huì)超過在公有領(lǐng)域中的個(gè)人權(quán)利。那么，《好萊塢的一天，烏克蘭的一夜》案件中所顯示的是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中新的重要領(lǐng)域兩個(gè)嚴(yán)重的問題。一是原告從后來的哈里·卡爾文借用思想的行為，缺乏“整體性”，根據(jù)原告的推定太一般化。二是可以提供的辯護(hù)太模糊。在法律中的這些不充分性之間的相互行為的結(jié)果是允許通過在公共領(lǐng)域中實(shí)質(zhì)性的個(gè)人權(quán)利的缺乏來占先的。由于接近公有被部分甚至完全阻礙，公眾也受到了損失：失去了文化繼承，失去了從那種文化中獲得新作品的機(jī)會(huì)。如果要在法律領(lǐng)域主張公開權(quán)，那么需要克服在公共領(lǐng)域中對(duì)個(gè)人自由享有權(quán)利的違反，否則法律留給我們的是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)歷史發(fā)展相悖的。