兩件相同的商標，使用在先的商標是否構成對注冊在先商標的侵權？日前，福建省高級人民法院（下稱福建省高院）作出的“小鬼當家”商標侵權案的終審判決給出的結論是：否！
　　該案一審原告及二審上訴人福建天潤投資有限公司云霄分公司負責人吳炳煌于2006年6月16日向國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）提出“小鬼當家”商標的注冊申請，并于2009年11月獲準注冊在第36類金融服務、信用卡發(fā)放、銀行等服務上。而該案被告及二審被上訴人之一中國民生銀行股份有限公司（下稱民生銀行）則于2006年1月8日在全國范圍內(nèi)發(fā)行“小鬼當家金融理財借記卡”，并隨后在全國開展該卡的宣傳活動。
　　因認為自己的“小鬼當家”注冊商標專用權被侵犯，吳炳煌于2010年10月22日向福建省泉州市中級人民法院起訴民生銀行，同時被起訴的還有中國民生銀行股份有限公司泉州豐澤支行，并提出了50萬元的經(jīng)濟賠償要求。
　　據(jù)了解，2006年1月4日，民生銀行在內(nèi)部下發(fā)《關于發(fā)行“民生小鬼當家卡”的通知》，定于同月8日在全行發(fā)行，該卡主要為國內(nèi)兒童提供專業(yè)理財服務和知識。吳炳煌起訴之前，曾向民生銀行發(fā)送律師函，稱民生銀行未經(jīng)其允許，在上述銀行卡上使用“小鬼當家”商標，已構成違法，應停止使用并向其賠償?shù)狼浮?/span>
　　就該案，泉州市中級人民法院做的一審判決稱，吳炳煌于2006年6月提出“小鬼當家”商標注冊，該時間晚于民生銀行“小鬼當家卡”的發(fā)行時間。而且“小鬼當家卡”是民生銀行在全國范圍內(nèi)推出的首張專為少年兒童提供專業(yè)理財服務和知識的銀行卡，在此之前國內(nèi)金融行業(yè)并無其他人使用該詞條作為銀行卡的名稱。因此，民生銀行在銀行卡上使用“小鬼當家”字樣享有合法在先權利。
　　此外，法院還認為，由于民生銀行發(fā)行的“小鬼當家卡”提供專業(yè)的少兒理財服務，在服務內(nèi)容、方式和服務對象上有非常明確的范圍，其服務的獨特性、創(chuàng)新性，使其從服務企業(yè)名稱和服務內(nèi)容上與其他產(chǎn)品及服務相區(qū)分，消費者不可能對服務的來源、內(nèi)容、場所、目的、方式等產(chǎn)生混淆和誤認。據(jù)此，吳炳煌的訴求并未能得到法院一審判決支持。
　　隨后，吳炳煌對該判決結果表示不服，上訴至福建省高院。吳炳煌對于一審判決不服主要基于兩點，其一，我國的商標專用權的取得是以申請為原則，而不是以使用在先為原則，并且商標使用在先并不當然獲得法律保護；其二民生銀行對“小鬼當家”不享有在先權利。而民生銀行方面則稱其對“小鬼當家”商標使用在先，并強調“小鬼當家”作為其使用在金融服務上的商標，本身具有較強的顯著性和獨創(chuàng)性，而吳炳煌申請注冊“小鬼當家”商標的行為“屬明顯惡意搶注”。此外，民生銀行還表示，其所處的銀行業(yè)提供的服務具有很強的專業(yè)性，普通消費者施以的注意力遠遠高于其它服務，因此，其對“小鬼當家”商標的使用不足以造成相關公眾的混淆和誤認。
　　據(jù)了解，福建省高院受理該案后，對泉州市中級人民法院一審認定的事實予以認可，并結合一審認定事實對雙方的二審主張進行了審理。據(jù)該院審理認為，吳炳煌獲得“小鬼當家”商標注冊后，尚未在涉案訴爭的服務類別上使用。民生銀行方面在吳炳煌申請商標注冊之前，已將“小鬼當家”商標使用于其銀行卡，且經(jīng)過多年使用，已享有一定知名度。
　　同時，由于銀行業(yè)提供的服務具有很強的專業(yè)性，用戶選擇服務具有特定性，民生銀行將“小鬼當家”字樣用于其專為少年兒童提供專業(yè)理財服務的銀行卡的特定范圍，消費者不可能對民生銀行的“小鬼當家卡”與吳炳煌在該類別提供的服務產(chǎn)生混淆或誤認。據(jù)此，法院認為吳炳煌的該案上訴理由缺乏事實和法律依據(jù)，未予支持，并作出“駁回上訴，維持原判”的終審判決。
         中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權專業(yè)委員會執(zhí)委馬翔接受中國知識產(chǎn)權報記者采訪時表示，“小鬼當家”案反映了商標司法保護越來越注重是否足以造成相關公眾混淆誤認的考量。以往商標行政和司法保護僅簡單地認定是否在相同或類似商品（服務）上使用了相同或近似商標，就是構成侵權。近幾年，中國的法院在商標侵權認定方面更加科學合理，更加與國際接軌，即使商標近似，但不足以使消費者混淆誤認，可能不構成侵權。同時，這一變化亦應引起商標業(yè)內(nèi)律師的注意，一方面，在訴前案例分析時要考慮到這點；另一方面，代理此類案件時盡可能搜集證明足以造成混淆的證據(jù)并把相應理由闡述清楚。