目前，關(guān)于我國商標(biāo)法第三次修改的工作正在進(jìn)行中。根據(jù)最新的修訂稿來看，新修改的商標(biāo)法較之現(xiàn)行的商標(biāo)法，其中許多地方是值得肯定的。例如在總則中增加了誠實(shí)信用原則的有關(guān)內(nèi)容，用以指導(dǎo)商標(biāo)注冊制度和使用行為建立在誠實(shí)經(jīng)營、公平競爭、尊重在先權(quán)利的基礎(chǔ)之上。同時，修訂稿為誠實(shí)信用原則設(shè)立了落實(shí)條款，在“商標(biāo)注冊的申請”一章規(guī)定了制止違背誠實(shí)信用原則的注冊行為。又如，簡化和完善商標(biāo)確權(quán)程序，取消商標(biāo)異議復(fù)審程序，異議改由商標(biāo)評審委員會直接審理，同時對異議申請人資格進(jìn)行限定，規(guī)定只有在先權(quán)利人和利害關(guān)系人可以依據(jù)相對理由提出異議。筆者認(rèn)為，上述修改體現(xiàn)了商標(biāo)注冊保護(hù)制度公平原則和效率原則的統(tǒng)一，在很大程度上反映了立法機(jī)關(guān)對現(xiàn)實(shí)中一些問題的關(guān)注及解決思路。

　　此外，關(guān)于此次商標(biāo)法修改，筆者也有一些自己的見解及觀點(diǎn)，特在此略作表述，并希望能與大家進(jìn)行進(jìn)一步的討論。

　　關(guān)于商標(biāo)法立法宗旨確立的問題

　　立法宗旨是一部法律在制定、對其作出相應(yīng)法律解釋以及適用時都需面臨的問題，即：立法者制定法律規(guī)范要發(fā)揮什么作用，調(diào)整哪些生活事實(shí)，怎樣調(diào)整，根據(jù)什么原則來調(diào)整。商標(biāo)法調(diào)整的應(yīng)是商標(biāo)注冊與商標(biāo)使用的關(guān)系，由此而形成的商標(biāo)法律關(guān)系的主體則商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者，其根本宗旨則是維護(hù)和促進(jìn)市場公平競爭。而市場公平競爭秩序的建立則要求商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利受到保護(hù)，消費(fèi)者的利益得到維護(hù)，因此，商標(biāo)法的直接目的應(yīng)是保護(hù)商標(biāo)權(quán)、維護(hù)消費(fèi)者利益。鑒于此，筆者建議在進(jìn)行商標(biāo)法第三次修改時，可將現(xiàn)行商標(biāo)法第一條中的“加強(qiáng)商標(biāo)管理”之規(guī)定，改為“維護(hù)市場公平競爭，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利、維護(hù)消費(fèi)者利益”，并將此確定為商標(biāo)法立法宗旨。

　　明確“混淆可能性”為商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　筆者認(rèn)為，商標(biāo)法的基本職能是通過制止混淆達(dá)到保護(hù)商標(biāo)權(quán)、維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)公平競爭，這一職能不應(yīng)受意識形態(tài)、社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等條件的影響，亦是世界各國商標(biāo)法所確立的最基本的價值功能。但就目前來看，各國在何謂混淆、如何判斷混淆可能性等問題上采取了不同的模式。歸結(jié)起來，大致有三種：其一，直接規(guī)定“商品類似并且商標(biāo)近似”即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不涉及混淆可能性。中國、日本等國商標(biāo)法采用的就是這種模式。其二，既規(guī)定可能導(dǎo)致混淆的行為構(gòu)成侵權(quán)，又列舉在相同性或近似性商品和服務(wù)上使用近似性標(biāo)識的行為，可能構(gòu)成侵權(quán)。德國、法國的商標(biāo)法，歐盟商標(biāo)條例、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》均采取了這種模式。其三，僅規(guī)定可能導(dǎo)致混淆的行為屬于侵害商標(biāo)權(quán)。美國商標(biāo)法是這種模式的代表。其第四十三條即規(guī)定，“任何人在商業(yè)中將任何文字、術(shù)語、名稱、符號或圖案，或上述任何組合……”容易引起混淆，或引起誤導(dǎo)，或引起欺騙的行為，構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵害。

　　綜而觀之，盡管“可能導(dǎo)致混淆即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)”在商標(biāo)理論上具有確定無疑的地位，盡管我國商標(biāo)法第五十二條在立法本意上包含了混淆可能性條件，但是由于該條規(guī)定“在類似商品上使用近似的商標(biāo)”屬于侵權(quán)行為，而未提及“混淆”。因此，在法律解釋和法律適用中必然出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象：直接將“商標(biāo)近似”與“商品類似”作為認(rèn)定侵權(quán)行為的主要標(biāo)準(zhǔn)，而為了使這一標(biāo)準(zhǔn)更加客觀化具有可操作性，在解釋“商標(biāo)近似”、“商品類似”時，又將“容易造成混淆”作為“相似性”的判斷要素，使得“混淆可能性”與“相似性”在因果條件上前后循環(huán)，邏輯混亂，這不僅使商標(biāo)理論陷入難以自圓其說自相矛盾的境遇，也給實(shí)際工作部門的執(zhí)法和法律適用造成困惑而導(dǎo)致誤判錯判。

　　筆者認(rèn)為，“混淆可能性”與“相似性”之間的正確關(guān)系應(yīng)當(dāng)是：商標(biāo)及商品的相似性是判斷混淆可能性的一個重要因素，但不是充分必要條件。商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“混淆可能性”，商品和商標(biāo)的近似度只是參考因素之一，不是決定因素更不能作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。無論從邏輯關(guān)系還是生活現(xiàn)實(shí)來說，商標(biāo)近似未必一定造成混淆，混淆也并非由近似所決定。例如，一個享有很高知名度的商標(biāo)，被使用在并無競爭關(guān)系的商品上，完全有可能導(dǎo)致消費(fèi)者對兩種商品或服務(wù)來源的混淆，故可以禁止該商標(biāo)的注冊和使用。相反的情形也同樣存在，兩個商標(biāo)近似且商品類似，但一方的商標(biāo)使用在先并產(chǎn)生了一定的影響，另一方的商標(biāo)已經(jīng)注冊也無造成混淆的意圖，兩個商標(biāo)共存于類似商品上，但它們各自有特定的市場，消費(fèi)者可以輕易地區(qū)分兩個商標(biāo)。

　　此外，將“商標(biāo)近似”、“商品類似”直接規(guī)定為侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致司法活動中的誤判、錯判。根據(jù)筆者的了解，在一些商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，審判人員主觀上是想“嚴(yán)格”依照商標(biāo)法及司法解釋處理案件，但是簡單、機(jī)械的理解和運(yùn)用商標(biāo)法第五十二條及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，出現(xiàn)的結(jié)果卻是將“商標(biāo)近似”與“商品類似”當(dāng)作認(rèn)定侵權(quán)的依據(jù)，而不考慮是否存在混淆的可能性。

　　基于上述理由，筆者建議商標(biāo)法第五十二條應(yīng)對“混淆可能性”作出明確地規(guī)定，具體可作如下表述：下列可能導(dǎo)致混淆的行為，均屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。（作者中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心教授 張今）