反不正當競爭法頒布實施20年來未修訂，相比其他知識產權單行法，其修訂工作明顯滯后。如何解決不正當競爭案件審判中的疑難問題——
只有取得相應經營資格的主體才能被認定為經營者嗎？“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，知名度的載體應為商品或服務本身，還是商品或服務的名稱、包裝、裝潢？企業(yè)名稱與商標發(fā)生權利沖突時，在先權利是否當然受到保護？侵犯商業(yè)秘密案件中，在先刑事案件認定的事實，在后民事案件中當事人提出異議時，是否應該重新審查……
日前，在北京市第一中級人民法院組織召開的“反不正當競爭案件審判疑難問題研討會”上，專家們集中剖析有關我國反不正當競爭法適用過程中呈現出來的疑難問題。
有人說：“市場經濟環(huán)境下，市場就是沒有硝煙的戰(zhàn)場，競爭無處不在。”充分的競爭可以促使經營者不斷提高產品質量，完善服務，讓利于消費者。然而，有競爭就會有不正當競爭，不正當競爭的經營者會通過商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等行為，破壞市場競爭秩序、損害其他經營者的合法權益，還有可能損害消費者的利益。世界各國均對不正當競爭行為采取種種制約措施，19世紀末，西方國家即通過立法禁止不正當競爭行為。我國亦于1993年頒布并施行反不正當競爭法，予以保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭。
近年來，隨著我國知識產權保護體系日趨完善，對侵犯知識產權行為的打擊力度不斷加大，司法機關受理、審結的知識產權案件呈快速增長趨勢，案件的審判壓力不斷增大。以北京一中院為例，2011年共受理各類知識產權案件3404件，今年截至10月20日，該院已受理各類知識產權案件3293件，比去年同期上升了18%。在眾多類型的知識產權案件中，不正當競爭案件是非常重要的一類案件。
尤其值得關注的是，我國反不正當競爭法頒布實施20年來未進行過修訂，相比其他知識產權部門法來說，其法律修訂工作明顯滯后。同時，隨著市場經濟不斷發(fā)展，市場行為不斷翻新，競爭領域的許多行為需要給予新的理解與定性。為此，北京一中院特別成立了“不正當競爭審判疑難問題研究”課題組，針對實際案件中的疑難問題進行梳理和研究，并在此基礎上，組織召開了“反不正當競爭案件審判疑難問題研討會”，邀請了專家、學者、企業(yè)代表等，針對我國反不正當競爭法適用過程中的疑難問題進行專題研討。
焦點一 經營者的界定
案例 原告伍和家訴被告北京市中孚律師事務所、向陽不正當競爭糾紛案中，原告伍和家及被告向陽均為具有合法執(zhí)業(yè)資質的律師，伍和家認為中孚律師事務所及向陽在執(zhí)業(yè)活動中存在虛假宣傳及詆毀原告的行為，構成不正當競爭。被告中孚律師事務所認為，律師不是經營者，不受反不正當競爭法調整。對此，法院認為：“雖然律師在市場中實際從事法律服務，但是其并不能以自己的名義、作為獨立的市場主體提供上述服務。因此，伍和家不屬于我國反不正當競爭法所規(guī)定的經營者，其不具有提起本案訴訟的主體資格。同理，向陽也不應成為本案被告。”法院據此裁定駁回了原告的起訴。
觀點
我國反不正當競爭法第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”可見，提起反不正當競爭民事訴訟的原告應當是與不正當競爭行為具有直接利害關系的經營者，也就是因不正當競爭而受到損失的經營者;反不正當競爭民事訴訟的被告應當是明確的，且同樣應當是經營者。
過去人們曾認為，只有取得相應經營資格的主體才能被認定為經營者。換言之，只有經過相關行政管理機關登記或其他確認的主體才符合經營者的標準。法院在審判實踐中也出現過依此判決的案例。但是，隨著時間的推移，對經營者的范圍作寬泛理解已形成共識。北京一中院法官陳勇介紹說，目前的司法實踐中已經明顯有所突破，趨向于對經營者做更為廣義的理解，即除了依法取得經營資格、以營利為目的的市場主體外，其他傳統意義上的非經營者比如公民個人、行政機關、公益機構、行業(yè)協會等均可以被視為反不正當競爭法意義上的經營者，且經營者的經營活動亦不限于以營利為目的。比如在原告上海三源生物應用技術有限公司訴被告中國科學院合肥物質科學研究院、北京德潤科技有限公司、牡丹江市等離子體物理應用科技有限公司虛假宣傳損害(競爭對手)商業(yè)信譽、商品聲譽糾紛案中，法院指出：“《聯合研制生產協議》、合作協議，這些事實都可以證明等離子體所從事了商品經營及營利性的服務，符合反不正當競爭法中所規(guī)定的經營者主體的要求。”該案判決并未深究經營者是否依法取得了經營資格，而是根據在案證據所反映出的被告的行為推定其從事了經營服務，從而認可了當事人的經營者主體身份。
北京一中院的課題研究報告認為，在現行法律仍將經營者作為反不正當競爭民事訴訟主體的情況下，可以采取對經營者作更為寬泛的理解的做法，把從事商業(yè)活動、參與市場競爭的主體均視為經營者，而不論該主體是否經登記具有經營資格，亦不論其經營活動是否以營利為目的。另外，對于侵犯商業(yè)秘密民事訴訟被告主體，作為一種例外，甚至應突破經營者身份的限定。
對于消費者及消費者協會是否具備我國反不正當競爭法所指的原告資格問題，一直以來也存在不同認識。世界知識產權組織(WIPO)在此問題是作寬泛理解，將消費者及消費者協會納入具有反不正當訴權的主體范圍。但北京一中院的課題研究報告認為，在我國，消費者的合法權益一般由消費者權益保護法予以保護，并沒有賦予消費者個體或消費者協會在反不正當競爭法上的訴權。報告認為，在我國反不正當競爭法中，為調整經營者之間的競爭關系，保護經營者合法權益，對經營者的權利和義務作了較為具體、明確的規(guī)定，但并沒有直接規(guī)定消費者的權利和義務，也沒有直接調整消費者與經營者的法律關系。盡管不正當競爭行為同樣會損害消費者的權益，但這種損害屬于間接損害。因此，消費者不符合原告主體要求。
北京務實知識產權發(fā)展中心主任程永順表示，我國反不正當競爭法制定至今已近20年，用當時的立法思維來解決如今實踐中不斷出現的新問題，可能就存在一些障礙。司法解釋早就突破了經營者的固有范圍。如最高人民法院1996年在一起涉及到政府幫助企業(yè)挖人才的案件中，就把政府認定成了反不正當競爭法的調整對象。
中國政法大學民商經濟法學院知識產權研究所教授馮曉青也認為，應基于現實需要認定主體。法律要有現實性，要解決實際問題。如果嚴格按照法條限于經營者，會造成與現實中大量的不正當競爭行為的主體不吻合。他認為，現有法律規(guī)范比較滯后，需要進一步修改。
焦點二 原則條款的適用
案例 在百度公司訴三七二一公司不正當競爭糾紛案中，法院認為三七二一公司在“3721網絡實名”軟件中所設置軟件沖突的警告提示語言，確實使用戶容易產生錯誤的理解，從而放棄對“百度IE搜索伴侶”軟件的選擇，三七二一公司的行為屬于破壞他人競爭優(yōu)勢，構成了對百度公司的不正當競爭。
觀點
有人認為，我國反不正當競爭法所指的不正當競爭行為，僅指我國反不正當競爭法第二章規(guī)定的11種具體不正當競爭行為。實踐中，司法機關也遇到了這樣的挑戰(zhàn)。訴訟中多有被告以涉訴行為不屬于反不正當競爭法第二章規(guī)定的任何一種行為，不構成不正當競爭，無需承擔法律責任為由進行抗辯。大多數國家和地區(qū)都為反不正當競爭法規(guī)定了一般條款，比如德國、瑞士、日本以及我國臺灣地區(qū)等。
北京一中院法官穆穎認為，司法機關適用反不正當競爭法第二條認定不正當競爭行為符合立法宗旨，具備法理基礎，具有實踐價值。事實上，法院已經通過判決認定了一批我國反不正當競爭法第二章未列舉的不正當競爭行為。
北京一中院的課題研究報告認為，通過法理分析、司法實踐，可以得出司法機關有權適用反不正當競爭法第二條認定第二章列舉以外的不正當競爭行為的結論，但仍然缺少立法的支持和肯定。因此，希望法律修訂過程中，能夠對這一問題作出明確的規(guī)定，使得司法行為具備更加堅實的立法基礎。
中國社會科學院知識產權中心兼職研究員黃暉認為，我國反不正當競爭法第二條即原則條款非常重要，適用該條款時應以涉案行為不在第二章列舉的11種不正當競爭行為中為前提。
最高人民法院法官郎貴梅表示，反不正當競爭法第二條原則條款實踐中已經被廣泛適用。至于適用該條款是否要以主觀惡意為前提，還可以再探討。
焦點三 商業(yè)標識的保護
案例 在涉及圖書《人間詞話典評》案件中，法院認為知名度的載體是商品，遼寧教育出版社、磨鐵公司經營的《婉約詞典評》一書，采用了與《人間詞話典評》近似的特有裝幀設計，使?jié)撛诘馁徺I者選擇時極易混淆兩種商品。因此，遼寧教育出版社、磨鐵公司的行為構成不正當競爭。
觀點
北京一中院法官芮松艷認為，實踐中對于反不正當競爭法第五條的理解與適用存在比較大的分歧。特別是對于該條款第二項中所指知名度的載體，究竟是商品或服務，還是商品或服務的名稱、包裝、裝潢，一直有不同的理解。具體到個案，則依據不同理解作出判斷的案件均存在。相當數量的案件中都是首先對知名商品或服務予以認定，最高人民法院出臺的反不正當競爭法司法解釋，亦是采用了這一作法，將知名度的載體確定為商品。
北京一中院的課題研究報告卻認為，我國反不正當競爭法第五條第二項中知名度的載體應為商品或服務的名稱、包裝、裝潢，而非商品或服務本身。該條款究其根本在于保護具有識別作用的商品標識，但商品或服務的作用卻在于區(qū)分不同類別的商品或服務，而非商品或服務的提供者，因此，客觀上不具有識別屬性。但商品或服務的特有名稱、包裝、裝潢則不然，此類標志的本質作用之一即在于區(qū)分不同的商品或服務的提供者，因此，其如具有一定知名度，在客觀上將會具有識別作用。
程永順對于這樣的理解表示贊同。他認為，如果將知名度的載體不再局限于商品或服務本身，有助于解決許多爭論不清的問題。
馮曉青認為，應該嚴格適用法條。要考慮到法條的意思是說包裝、裝潢有區(qū)別性，其實保護的仍然是一種商譽。即使包裝很有名還是不夠，還應該和商品聯系在一起。
我國反不正當競爭法第五條第三項規(guī)定了對于企業(yè)名稱的保護。現實中，企業(yè)名稱之間沖突的案件數量比較多。在這些案件中，法院通常采用的是保護在先企業(yè)名稱的作法，這也是解決權利沖突的通用原則。但是，芮松艷認為，盡管現行通用作法有其合理性，仍不能一概地保護在先企業(yè)名稱，關鍵要看被告的使用是否具有惡意。
焦點四 商業(yè)秘密的保護
案例 在京津公司訴張巨才等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，京津公司主張作為商業(yè)秘密保護的是產品的技術信息及零部件加工渠道等經營信息。法院就此認為，京津公司未舉證證明這些加工單位為該公司特有并不為公眾所知，也未舉證證明該公司與這些加工單位有穩(wěn)定的、長時間的業(yè)務關系。據此，法院認為京津公司未能證明本案中存在應當受到保護的商業(yè)秘密，進而駁回了其訴訟請求。
觀點
實踐中常常引發(fā)爭議的是，商業(yè)秘密不為公眾所知悉作為一種消極事實，究竟應當將舉證責任分配給原告還是被告？
北京一中院法官佟姝介紹說，司法實踐中對于這一問題有兩種審理思路。一種思路是嚴格遵循誰主張誰舉證的原則，在原告明確其請求保護的信息內容后，直接要求其進一步舉證證明相關信息不為公眾所知悉，否則即承擔敗訴的后果;另一種思路為目前大多數商業(yè)秘密案件所采取，即首先根據信息的性質和內容，初步判斷信息是否有可能已經處于公開狀態(tài)。如果沒有在案件中發(fā)現明顯影響秘密性的事實，即首先推定涉案信息處于秘密狀態(tài)，而無需要原告特別就不為公眾所知悉這一事實進行舉證。但是，如果被告提供的證據足以證明涉案信息已經公開，法院即可以認定該信息不構成商業(yè)秘密。
佟姝認為，后一種審理思路更合理，但采取這種審理思路并不意味著商業(yè)秘密案件中采取了舉證責任倒置的原則。只是在明確原告對承擔第一位的舉證責任的基礎上，因被告對不為公眾知悉這一事實明確提出異議的情況下，舉證責任發(fā)生轉移，由被告對此負擔說明和舉證的責任。
在部分刑民交叉案件審理過程中，當事人申請將刑事案件中的相關認定引入民事案件的審理，并最終被法院接受。北京一中院的課題研究報告認為，民事訴訟與刑事訴訟在證據認定的把握標準、取證方式以及訴訟程序方面存在較為明顯的差異。因此，對于刑事案件中所使用的如涉及商業(yè)秘密的認定、損害賠償數額等方面的鑒定結論，如果當事人對此沒有明確提出異議，可以考慮在案件審理過程中予以沿用。但如果當事人明確提出異議，仍應當給予當事人發(fā)表質證意見和提供反證的機會，并最終根據民事案件中當事人舉證質證的相關情況，作出相應的認定。
中國社會科學院知識產權中心主任李明德認為，侵犯商業(yè)秘密案件的舉證方面，仍應堅持原告對其商業(yè)秘密的“三性”進行舉證，否則將違反商業(yè)秘密保護的立法宗旨。（知識產權報 記者 祝文明 通訊員 姜穎）