律師無(wú)權(quán)代理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)？

    只有受過(guò)一定法律訓(xùn)練的人才能成為一個(gè)合格的商標(biāo)代理人，否則，不論從效率上還是從質(zhì)量上來(lái)講，都對(duì)我國(guó)商標(biāo)制度的發(fā)展不利。對(duì)商標(biāo)代理組織、代理人確應(yīng)設(shè)立限制條件，但是最不應(yīng)該受到限制的，就是律所和律師，因?yàn)檫@個(gè)群體具備這個(gè)領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能

    4月26日是第十個(gè)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日。當(dāng)天，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)委員會(huì)召開(kāi)商標(biāo)法修改研討會(huì)，就律師能否從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)以及律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障問(wèn)題展開(kāi)探討。

    律師與商標(biāo)代理立法一波三折

    事實(shí)上，著名的南京某律所與國(guó)家工商行政管理總局的對(duì)抗一案(下文有介紹)背后是曲折的商標(biāo)代理立法史。

    2009年11月11日，國(guó)家工商行政管理總局以第46號(hào)令頒布商標(biāo)代理管理辦法，規(guī)定了商標(biāo)代理組織、商標(biāo)代理人的概念，并規(guī)定凡是從事商標(biāo)代理法律服務(wù)活動(dòng)的，都必須經(jīng)過(guò)國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)的登記，否則由所在地縣級(jí)以上工商行政管理部門(mén)依照有關(guān)企業(yè)登記法律法規(guī)處罰。

    “律所不進(jìn)行工商登記，難道就不能從事商標(biāo)代理法律服務(wù)？”這一規(guī)定引發(fā)了律師業(yè)的質(zhì)疑和關(guān)注。

    事實(shí)上，該規(guī)定并非原創(chuàng)，對(duì)商標(biāo)代理組織、商標(biāo)代理人概念的限定，十年前早已有之。

    1999年12月2日，國(guó)家工商行政管理總局曾以92號(hào)令頒布商標(biāo)代理管理辦法，規(guī)定“商標(biāo)代理人資格核準(zhǔn)”和“商標(biāo)代理組織審批”?！斑@兩項(xiàng)行政審批(許可)項(xiàng)目一度將律師、律所排除在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)代理法律服務(wù)市場(chǎng)之外。”北京律師馬翔向記者解釋。

    令人欣喜的是，2003年2月27日，國(guó)務(wù)院從適應(yīng)政府職能轉(zhuǎn)變和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自身發(fā)展要求出發(fā)，以國(guó)發(fā)［2003］第5號(hào)文件的形式?jīng)Q定取消了上述兩個(gè)行政審批項(xiàng)目。

    然而，2003年4月30日，國(guó)家工商行政管理總局再發(fā)55號(hào)文，對(duì)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的設(shè)立、組織形式、業(yè)務(wù)范圍和備案生效等作出行政許可性規(guī)定。

    “這樣，律師又不能直接代理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)了。”北京律協(xié)行政法專(zhuān)業(yè)委員會(huì)主任呂立秋律師說(shuō)。

    據(jù)她介紹，之后有18位全國(guó)政協(xié)委員向國(guó)務(wù)院請(qǐng)求對(duì)55號(hào)文予以監(jiān)督。經(jīng)過(guò)協(xié)商，國(guó)家工商行政管理總局于2004年7月1日(行政許可法正式實(shí)施之日)前自行撤銷(xiāo)了該文件。

    反反復(fù)復(fù)幾個(gè)回合后，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)代理行為所設(shè)置的限制終被取消。

    南京律所訴國(guó)家工商總局

    “即使55號(hào)文件撤銷(xiāo)了，目前，國(guó)家工商行政管理總局仍不受理律師從事商標(biāo)代理的法律服務(wù)，其理由還是律所不是‘商標(biāo)代理組織’。”南京律師汪旭東說(shuō)，國(guó)家工商行政管理總局仍以實(shí)際行政行為對(duì)律所、律師從事代理商標(biāo)法律服務(wù)作出行政許可性限制。

    2003年3月14日，南京知識(shí)產(chǎn)權(quán)律所受當(dāng)事人委托，向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局提出“易民EMIN”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。

    不料，國(guó)家商標(biāo)局以該所不是商標(biāo)法實(shí)施條例規(guī)定的“商標(biāo)代理組織”、因而所提交的委托書(shū)不具有法律效力、屬于商標(biāo)注冊(cè)手續(xù)不齊備為由，決定不予受理。

    該律所不服，于2003年10月29日向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟。2004年7月12日，北京市第一中級(jí)人民法院以被告國(guó)家商標(biāo)局的通知缺乏法律依據(jù)為由，判決撤銷(xiāo)被告國(guó)家商標(biāo)局不受理這家南京律所的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的通知。判決書(shū)中寫(xiě)道：“商標(biāo)代理組織核準(zhǔn)”和“商標(biāo)代理人資格審批”這兩項(xiàng)行政審批制度已被取消；律師有依法從事法律服務(wù)工作的權(quán)利，律師法第25條規(guī)定了律師可接受非訴訟法律事務(wù)當(dāng)事人的委托，提供法律服務(wù)；國(guó)家沒(méi)有任何一部法律和法規(guī)，禁止律師從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)。

    國(guó)家商標(biāo)局不服，于2004年8月4日向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。

    4年后，即2008年10月29日，北京市高級(jí)人民法院作出撤銷(xiāo)北京市第一中級(jí)人民法院的判決，維持國(guó)家商標(biāo)局的通知。其理由是：國(guó)務(wù)院雖取消了“商標(biāo)代理組織核準(zhǔn)”和“商標(biāo)代理人資格審批”的行政審批制度，但并未取消商標(biāo)代理管理辦法中關(guān)于商標(biāo)組織設(shè)立條件的規(guī)定，商標(biāo)代理管理辦法仍然有效，應(yīng)當(dāng)按照它執(zhí)行，國(guó)家商標(biāo)局關(guān)于律所未經(jīng)工商登記不具備商標(biāo)代理資格的主張有法可依。

    涉案律所再次陷入被動(dòng)。是否向最高人民法院提起申訴，成為其近期的考量。

    律所能否從事商標(biāo)代理服務(wù)

    相關(guān)部門(mén)到底能否通過(guò)其部門(mén)規(guī)章限制律師執(zhí)業(yè)權(quán)利？

    北京大學(xué)行政法學(xué)教授姜明安說(shuō)，根據(jù)立法法，法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力高于部門(mén)規(guī)章，部門(mén)規(guī)章的效力高于規(guī)范性文件。此外，新法優(yōu)于舊法原則也不可忽視，“我們現(xiàn)在有一個(gè)2001年頒布的商標(biāo)法，還有一個(gè)2007年頒布的律師法，很明顯，律師法作為新法，要優(yōu)先于商標(biāo)法。而國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)效力其位階是低于律師法的。因此，律師到底能否代理商標(biāo)法律服務(wù)？這最終應(yīng)看律師法的規(guī)定”。

    事實(shí)上，律師法對(duì)律所、律所的相關(guān)規(guī)定并未限制律師從事商標(biāo)代理法律業(yè)務(wù)。

    律師法第27條規(guī)定，律所不能夠從事非法律服務(wù)以外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，“也就是說(shuō)，律所可以從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，只是必須從事法律服務(wù)之內(nèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，那么，律所代理商標(biāo)法律業(yè)務(wù)，有何不當(dāng)之處？”姜明安說(shuō)，律師法還規(guī)定律師可以提供非訴訟法律服務(wù)，商標(biāo)法律服務(wù)在這個(gè)范圍之內(nèi)，是應(yīng)有之義。

    對(duì)于國(guó)家工商行政管理局關(guān)于商標(biāo)代理組織必須登記的規(guī)定，應(yīng)松年有些困惑：“律所已經(jīng)在司法部進(jìn)行過(guò)登記，進(jìn)行商標(biāo)代理難道需要另行登記？我們思考法律問(wèn)題時(shí)應(yīng)從法理的目的出發(fā)，國(guó)務(wù)院廢除商標(biāo)代理的兩項(xiàng)行政審批內(nèi)容的目的就是減少行政許可證審批、防止腐敗和壟斷。而如今，在商標(biāo)代理審批被廢除的情況下，還堅(jiān)持商標(biāo)代理組織和個(gè)人的條件，這其實(shí)規(guī)避了法律目的，排除了其他機(jī)構(gòu)如律所的涉足，容易產(chǎn)生部門(mén)壟斷?！?br>
    從事律師職業(yè)多年，馬翔曾多次代理當(dāng)事人參加商標(biāo)評(píng)審、商標(biāo)訴訟，但他認(rèn)為，這是一種“掐頭去尾”的代理服務(wù)。“這些涉及商標(biāo)的代理服務(wù)基本上都能做，為什么在源頭上為當(dāng)事人代理商標(biāo)申請(qǐng)就不行呢？當(dāng)事人需要代理商標(biāo)注冊(cè)時(shí)找一個(gè)機(jī)構(gòu)，到后面維權(quán)需要代理商標(biāo)訴訟時(shí)得換另一個(gè)機(jī)構(gòu)，這怎能保證他們獲得連續(xù)、高效的法律服務(wù)？”馬翔不解地說(shuō)。

    中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教授張廣良曾任北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)，在對(duì)律師、代理機(jī)構(gòu)及其從事的知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)頗有了解。他分析說(shuō)，商標(biāo)代理的專(zhuān)業(yè)性極強(qiáng)，在商標(biāo)代理申請(qǐng)過(guò)程中，許多事項(xiàng)都涉及到對(duì)法律的理解，如商品或商標(biāo)的相同、類(lèi)似問(wèn)題，以及申請(qǐng)過(guò)程中的爭(zhēng)議、異議、撤銷(xiāo)程序。


    “我認(rèn)為只有受過(guò)一定法律訓(xùn)練的人才能成為一個(gè)合格的商標(biāo)代理人，否則，不論從效率上還是從質(zhì)量上講，都對(duì)我國(guó)商標(biāo)制度的發(fā)展不利?！彼赋觯瑢?duì)商標(biāo)代理組織、代理人確應(yīng)設(shè)立限制條件，但是最不應(yīng)該受到限制的，就是律所和律師，因?yàn)檫@個(gè)群體具備這個(gè)領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能。

    對(duì)此，呂立秋更進(jìn)一步指出，上述立法和案例直接涉及到廣大律師從事商標(biāo)法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)權(quán)利保障問(wèn)題，也涉及到律師法的貫徹和實(shí)施問(wèn)題。

    而在李順德看來(lái)，上述立法和案例還直接關(guān)系到律師能否為社會(huì)提供全面系統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)、能否全面參與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施問(wèn)題。