最近，項武君律師在本刊以《葫蘆娃造型究竟歸誰》解析了“葫蘆兄弟”美術造型的主要創(chuàng)作者胡進慶就“葫蘆兄弟”美術造型的著作權歸屬訴上海美術電影制片廠（以下簡稱“上海美影廠”）一案。實際上，“葫蘆兄弟”美術造型著作權之爭的根源在于“葫蘆兄弟”卡通形象及其確認因素具有巨大的商品化價值。

　　何為卡通形象的商品化

　　世界知識產權組織（WIPO）公布的一份報告將商品化表述為“虛構角色的創(chuàng)作者或真實人物或其他一個或多個經授權的第三方對于角色的主要個性特征的改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務相聯(lián)系，使得預期的消費者因為對該形象的熟悉和認同而購買該商品或服務”?？梢?，商品化的對象既有真實人物，也有像卡通形象這樣的虛構角色。由此，所謂卡通形象的商品化就是自然人、法人、其他組織要么自己開發(fā)卡通形象的實質人格特征，要么通過授權取得他人開發(fā)的卡通形象的實質人格特征的相應使用權限后與商品、服務相關聯(lián)的使用，從而借助于該卡通形象的實質人格特征對顧客以及潛在顧客的影響力和吸引力達到對商品、服務進行促銷或者其他目的的過程。卡通形象商品化主要分為卡通形象實質人格特征的開發(fā)、交易、與商品或服務相關聯(lián)、實現(xiàn)促銷等目的四個階段。

　　實際上，卡通形象商品化的現(xiàn)象隨處可見，主要表現(xiàn)為一些經過開發(fā)后的知名的卡通形象作為商品或服務的形象代言人。例如，卡通形象“酷兒”作為可口可樂公司酷兒果汁、麥當勞叔叔作為麥當勞快餐、米其林先生作為米其林輪胎、“優(yōu)帕”公仔作為聯(lián)通公司“新勢力”、小獅子卡卡作為瑞星殺毒軟件的形象代言人，均取得了不錯的效果。

　　卡通形象商品化的價值與優(yōu)勢

　　僅從作為商品、服務形象代言人的角度而言，卡通形象比影視明星等真實人物作為代言人具有特殊的價值與優(yōu)勢。一是，卡通形象一般不會犯錯誤，更能維護商品、服務的品牌形象。二是，卡通形象可塑性更強，更能反映商品、服務的核心競爭力。三是，卡通形象的代言費較低，能夠有效降低企業(yè)的運營成本。

　　卡通形象商品化中的法律風險

　　就“葫蘆兄弟”等卡通形象而言，對其實質人格特征進行開發(fā)的前提是享有“葫蘆兄弟”等卡通形象的著作權。因此，在卡通形象著作權的權屬不清、未獲授權或者授權不明等情況下貿然進行商業(yè)開發(fā)、交易、與商品或服務相關聯(lián)的使用、進行促銷等商品化運用存在巨大的法律風險。例如，就“葫蘆兄弟”而言，若“葫蘆兄弟”卡通形象的原始著作權歸胡進慶所有，即便上海美影廠獲得胡進慶明示或者默示的許可有權拍攝《葫蘆兄弟》影視作品，并享有《葫蘆兄弟》的著作權，一般認為其也無權就《葫蘆兄弟》中的“葫蘆兄弟”卡通形象再單獨開發(fā)后自己或者許可他人與商品或服務相關聯(lián)的使用，除非另有約定，因為胡進慶所創(chuàng)作的“葫蘆兄弟”的著作權構成在先權利。當然，上海美影廠以《葫蘆兄弟》的整體著作權進行商品化則胡進慶無權干涉。這時，一旦胡進慶或者上海美影廠未經對方允許，以對方享有著作權的卡通形象進行商品化則存在法律風險。而對于購買商品化權的商家而言，一旦購買了有瑕疵的商品化權，購買商品化權與將卡通形象和商品或服務相關聯(lián)的使用所支出的成本均可能變?yōu)槌翛]成本，甚至可能承擔侵權賠償責任。

　　卡通形象商品化的法律風險管理

　　鑒于我國尚未單獨就卡通形象的商品化及其商品化權進行單獨立法，而是通過《著作權法》保護或以《著作權法》保護為主，結合其他法律進行綜合保護，這就需要文化創(chuàng)意產業(yè)的從業(yè)者更多、更細致地通過訂立協(xié)議的方式并結合具體法律制度進行法律風險管理。

　　首先，在卡通形象商品化的開發(fā)階段，應當確認卡通形象著作權的權屬是否明確。一方面，對于自己創(chuàng)作的，要斟酌是否可能侵犯他人著作權或者其他在先權利，而作為上海美影廠等法人、其他組織要確認員工所創(chuàng)作的卡通形象為法人作品還是職務作品，若非法人作品，尚需要對職務作品的著作權歸屬做出明確約定；同時，對于卡通形象的著作權歸屬于自己的，建議進行著作權登記備案，并申請商標注冊。另一方面，對于非自己創(chuàng)作的，要對委托創(chuàng)作的卡通形象的歸屬做出約定，對于授權使用的則要約定許可的權限以及開發(fā)后的卡通形象及其確認因素的再次商品化的權利歸屬，并應嚴格依據(jù)約定進行開發(fā)、使用。

    其次，在卡通形象商品化的交易階段，交易的雙方應對卡通形象及其確認因素與將要與其相關聯(lián)的使用的商品、服務的類別進行合理的、細致的劃分，并連同是否允許對卡通形象進行修改等同時做出書面約定。

　　最后，在卡通形象與商品、服務相關聯(lián)的使用以及進行促銷等階段，卡通形象商品化權人應對卡通形象及其確認因素的使用情況以及商品、服務的質量等進行必要監(jiān)督，而商家則應根據(jù)約定的授權范圍等要求進行實施；同時，在卡通形象較為知名時，宜一次性在較多的商品、服務中進行商品化，以便在被侵權時符合《反不正當競爭法》的具體保護要求而便于需求保護。